BSG - Az.: B 9 V 3/01 R BSG - Urteil vom 10. 12.  2002 

1. Hilflosigkeit ist bei einer täglichen Pflege von zwei Stunden und mehr immer gegeben.

2. Liegt die Pflegezeit zwischen einer und zwei Stunden, kann Hilflosigkeit in Betracht kommen, wenn der wirtschaftliche Wert der Hilfeleistung hoch ist. Dieser Wert wird wesentlich durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich
ist.
 
 
 

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin gemäß § 35 Bundesversorgungsgesetz (BVG) für die Zeit ab November
1998 Anspruch auf Gewährung einer Pflegezulage nach Stufe I hat.

Die 1928 geborene Klägerin wurde 1948 aus russischer Zwangsarbeit nach Deutschland entlassen. Zunächst erhielt sie
Versorgung nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 30 vH. Zuletzt stellte der Beklagte mit Bescheid vom
8. Januar 1996 ab 1. August 1989 unter Anerkennung folgender Schädigungsfolgen eine MdE um 80 vH fest:
 

1.Teilverlust der äußeren drei Langfinger der rechten Hand und Amputationsschwiele des Mittelfingers und
     Kuppendefekt des Zeigefingers,
2. Neurodermitis,
3.Osteoporose der Wirbelsäule,
4. Zwerchfell-Rippenfellverlötung rechts,
5. chronifiziertes schweres depressives Syndrom mit psychosomatischen Störungen im Sinne einer chronifizierten
     posttraumatischen Belastungsstörung,
     und zwar zu 1. und 4. hervorgerufen, zu 2., 3. und 5. verschlimmert durch schädigende Einwirkungen im Sinne von
     § 1 BVG.


Den von der Klägerin am 23. Juni 1993 gestellten Antrag auf Gewährung einer Pflegezulage nach § 35 Abs 1 BVG lehnte
der Beklagte mit der Begründung ab, der vorhandene Hilfebedarf werde im Wesentlichen durch schädigungs-
unabhängige Leiden verursacht (Bescheid vom 31. Januar 1996, Widerspruchsbescheid vom 23. August 1996).

Auf die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Lübeck (SG) den Beklagten durch Urteil vom 1. Dezember 1998
unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin ab 26. November 1998 Pflegezulage nach
Pflegestufe I zu gewähren. Die Klägerin habe einen täglichen schädigungsbedingten Hilfebedarf von mehr als einer Stunde.

Auf die Berufung des Beklagten hat das Schleswig-Holsteinische Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG auf
gehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung seines Urteils vom 15. Januar 2001 hat es im Wesentlichen
ausgeführt: Bei der Klägerin liege keine Hilflosigkeit iS des § 35 Abs 1 BVG in seiner am 1. April 1995 in Kraft
getretenen Neufassung vor. Unter Beachtung der vom Bundessozialgericht (BSG) entwickelten Rechtsgrundsätze sei die
Rechtsprechung zur Zuerkennung des Merkzeichens "H" nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) heranzuziehen.
Danach seien sämtliche Verrichtungen des täglichen Lebens, die mit der Versorgung iS einer Wartung und Pflege der
betroffenen Personen unmittelbar zusammenhingen, zu berücksichtigen, während ein Hilfebedarf für hauswirtschaftliche
Verrichtungen bei der Beurteilung der Hilflosigkeit außer Betracht zu bleiben habe.

Unter Beachtung dieser rechtlichen Voraussetzungen bedürfe die Klägerin zwar für eine Reihe von wiederkehrenden
Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages dauernd fremder Hilfe. Nach dem
Gesamtergebnis des Verfahrens betrage der Bedarf der Klägerin an fremder Hilfe im täglichen Durchschnitt aber nur
wenig mehr als eine Stunde, nämlich für die Verrichtungen beim An- und Auskleiden täglich zwei Mal 5 Minuten, für das
Kämmen ca 6 Minuten, bei der mundgerechten Zubereitung der Nahrung zwei Mal 5 Minuten bzw drei Mal täglich 3
Minuten, insgesamt 10 Minuten, für die Hilfe beim täglichen Baden und Eincremen zwei Mal 15 Minuten bzw für das
Baden 20 und für das Salben 10 Minuten (= täglich 30 Minuten). Für die notwendige Hilfe beim Verlassen und
Wiederaufsuchen der Wohnung, zB für Arzt- und Anwendungstermine, seien zunächst durchschnittlich am Tag 6 Minuten
anzusetzen. Auch unabhängig davon sei für die erforderliche Kommunikation ein täglicher Bedarf von 10 Minuten zu
beachten. Mithin ergebe sich ein täglicher Zeitaufwand an fremder Hilfe von 62 Minuten, der auch schädigungsbedingt sei.

Dieser Zeitaufwand reiche für die Annahme von Hilflosigkeit iS des § 35 BVG nicht aus. Zwar habe sich das BSG bislang
nicht völlig klar und eindeutig zur zeitlichen Mindestgrenze des Hilfebedarfs erklärt. Aus seiner Rechtsprechung gehe
jedoch hervor, dass jedenfalls nicht hilflos sei, wer täglich nur in einem relativ geringem Umfang von einer Stunde auf
fremde Hilfe angewiesen sei. Das Erfordernis eines eine Stunde übersteigenden Hilfebedarfs sei damit begründet
worden, dass die Hilfe Dritter auch zeitlich in erheblichem Umfang erforderlich sein müsse. Dazu zwinge die Höhe des
Pauschbetrages in § 33b Abs 3 Satz 3 Einkommensteuergesetz (EStG). Mit 7.200 DM liege er mehr als 2 ½ mal so hoch
wie der Pauschbetrag für Behinderte mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 100. Dieser Begünstigungsumfang sei
nur mit sprunghaft wachsenden außergewöhnlichen Belastungen zu erklären.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 35 BVG. Zur Begründung trägt sie ua vor: Das BSG habe mit
Urteil vom 2. Juli 1997 - 9 RV 15/95  bezogen auf den Hilfebedarf von einer Mindestgrenze von einer Stunde täglich
gesprochen. Auch in seinem Urteil vom 10. September 1997 - 9 RV 8/96  sei das BSG davon ausgegangen, dass
Hilflosigkeit nicht vorliege, wenn der Zeitaufwand für den Hilfebedarf unter einer Stunde täglich liege. Danach sei sie als
hilflos anzusehen. Bei der Festsetzung des Hilfebedarfs dürfe nicht von Durchschnittswerten ausgegangen werden,
vielmehr müsse der Zeitaufwand individuell ermittelt werden. Er betrage bei ihr deutlich mehr als täglich 62 Minuten. Im
Übrigen sei sie seit 1995 in die Pflegstufe II nach dem Pflegeversicherungsgesetz eingestuft.

Die Klägerin beantragt,

     das Urteil des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 15. Januar 2001 aufzuheben und die Berufung des
     Beklagten gegen das Urteil des SG Lübeck vom 1. Dezember 1998 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

     die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Der vom LSG für die Klägerin ermittelte zeitliche Hilfebedarf liege deutlich
unter 2 Stunden und sei daher unter Berücksichtigung des Rundschreibens des Bundesministeriums für Arbeit und
Sozialordnung (BMA) vom 31. August 1998 - VI 5 - 55463-5/1 (55492) - nicht erheblich.
 

II
Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Zurückverweisung begründet. Die berufungsgerichtlichen
Tatsachenfeststellungen reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob der Klägerin die begehrte
Pflegezulage zusteht.

Gemäß § 35 Abs 1 Satz 1 BVG hat ein Beschädigter, solange er infolge der Schädigung hilflos ist, Anspruch auf Zahlung
einer monatlichen Pflegezulage der Stufe I. Hilflos iS des Satzes 1 ist der Beschädigte, wenn er für eine Reihe von häufig
und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages
fremder Hilfe dauernd bedarf (§ 35 Abs 1 Satz 2 BVG). Diese Voraussetzungen sind nach Satz 3 dieser Bestimmung
auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder Anleitung zu den in Satz 2 genannten Verrichtungen
erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur
Hilfeleistung erforderlich ist.

§ 35 Abs 1 BVG ist seit dem 1. April 1995 mehrfach neu gefasst worden. Das ist hier jedoch nicht rechtserheblich, denn
der Maßstab für den Inhalt des Begriffs "hilflos" hat sich dadurch nicht geändert. Erforderlich ist stets, dass die
anerkannten Schädigungsfolgen jedenfalls eine annähernd gleichwertige Mitursache für den Gesamtzustand bilden, der
bei der Prüfung von Hilflosigkeit von Bedeutung ist (vgl insoweit bereits BSGE 41, 80, 83 f = SozR 3100 § 35 Nr 2). Diese
Voraussetzung hat das LSG unter Berufung auf die im Verfahren gehörten drei Sachverständigen unangegriffen und
damit bindend (§ 163 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) bejaht.

Zu den von § 35 Abs 1 BVG erfassten Verrichtungen zählt nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl zB BSG,
Urteil vom 2. Juli 1997 in SozR 3-3100 § 35 Nr 6) nicht der Hilfebedarf bei hauswirtschaftlichen Verrichtungen. Solche
Verrichtungen haben für die Beurteilung, ob bei der Klägerin Hilflosigkeit vorliegt, deshalb außer Betracht zu bleiben. Bei
den zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die im Ablauf des täglichen Lebens unmittelbar zur
Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher Bedürfnisse des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig
wiederkehren (vgl dazu auch Bürck, ZfS 1998, 97, 100). Dazu zählen zunächst die auch von der Pflegeversicherung (vgl
§ 14 Abs 4 Elftes Buch Sozialgesetzbuch <SGB XI>) erfassten Bereiche der Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden,
Zahnpflege, Kämmen, Rasieren, Darm- und Blasenentleerung), Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der
Nahrung) und Mobilität (Aufstehen, Zubettgehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen und
Wiederaufsuchen der Wohnung). Hinzu kommen nach der Rechtsprechung des BSG (vgl BSGE 72, 285 = SozR 3-3870
§ 4 Nr 6; ähnlich auch Nr 21 Abs 3 der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht
und nach dem SchwbG, hrsg vom BMA, 1996 <AHP 1996>) Maßnahmen zur psychischen Erholung, geistige Anregungen
und Kommunikation (Sehen, Hören, Sprechen und Fähigkeit zu Interaktionen).

Das LSG hat sich bei seinen Feststellungen zum Hilfebedarf der Klägerin im Wesentlichen an diesen Vorgaben orientiert.
Im Einzelnen hat es als täglichen Zeitaufwand für Hilfe beim An- und Auskleiden zwei Mal 5 Minuten (= 10 Minuten), bei
der mundgerechten Zubereitung der Nahrung zwei Mal 5 Minuten bzw drei Mal ca 3 Minuten (insgesamt jedenfalls
10 Minuten), beim Baden und Eincremen zwei Mal täglich 15 Minuten bzw beim Baden ein Mal 20 Minuten und beim
Eincremen ein Mal 10 Minuten (= 30 Minuten) sowie beim Kämmen zwei Mal 3 Minuten (= 6 Minuten) als erforderlich
angesehen. Hinzu kommt nach der Beurteilung des LSG die notwendige Hilfe beim Verlassen und Wiederaufsuchen der
Wohnung, wobei die Vorinstanz pro Woche von zweimaligen Begleitungen zu Arzt- und Anwendungsterminen mit einem
Zeitaufwand von jeweils 15 Minuten (= 30 Minuten/Woche) ausgeht und daraus einen täglichen Hilfebedarf von
durchschnittlich 6 Minuten errechnet. Diese Vorgehensweise ist zum Einen deshalb bedenklich, weil ein Hilfebedarf, der
nicht im Ablauf eines jeden Tages auftritt, nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung des § 35 Abs 1 Satz 2 BVG
nicht berücksichtigungsfähig ist. Zum Anderen scheint das Berufungsgericht insoweit nur die tatsächlichen
Gepflogenheiten der Klägerin im Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchungen im Auge gehabt zu haben, jedoch nicht
deren tatsächlichen Bedarf an Mobilität außerhalb der Wohnung. Insoweit hätte geprüft werden müssen, ob die Klägerin
nicht auch an anderen Tagen der Woche ein berechtigtes Interesse hat, ihre Wohnung zu verlassen, auch wenn dieses
Bedürfnis bislang noch nicht hinreichend befriedigt werden konnte.

Ähnlich verhält es sich mit den Feststellungen des LSG zum Bereich der geistigen Anregung und Kommunikation.
Insoweit ist es insbesondere erforderlich, den individuellen Bedarf an Kommunikation innerhalb und außerhalb der
Wohnung sowie die dabei erforderliche fremde Hilfe zu ermitteln. Hier ist etwa zu denken an Besuche bei Bekannten und,
soweit gesundheitlich möglich, auch an den Besuch gesellschaftlicher, politischer, sportlicher oder kultureller oder
anderer, den Hilfsbedürftigen interessierender Veranstaltungen. Die jeweils vorhandenen Bedürfnisse und deren
Befriedigungsmöglichkeiten müssen im Einzelfall nach Inhalt und Umfang sowie nach zeitlicher Dauer und Lage im
Tagesablauf festgestellt werden. Daran fehlt es hier. Das LSG hat lediglich ohne nähere Begründung festgestellt, dass für
die notwendige Kommunikation der Klägerin ein täglicher Bedarf von zwei Mal 5 Minuten (= 10 Minuten) zu beachten sei.
Gerade im Hinblick auf die psychische Erkrankung der Klägerin hätte es im vorliegenden Fall näherer Ausführungen dazu
bedurft, in welchem Umfang sie zur geistigen Anregung und Kommunikation fremder Hilfe bedarf.

Weitere Feststellungen des LSG zu dem genannten Verrichtungsbereich sind hier nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der
vom LSG festgestellte und vom Beklagten insoweit auch nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffene (vgl
§ 163 SGG) Umfang des Hilfebedarfs der Klägerin von etwas mehr als einer Stunde am Tag bereits ausreichen würde,
um Hilflosigkeit iS von § 35 Abs 1 BVG zu bejahen. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Zunächst kann eine "bei einer Reihe von Verrichtungen" wiederkehrende Hilfe regelmäßig erst dann angenommen
werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl BSG
SozR 3-3100 § 35 Nr 6; Urteil vom 2. Juli 1997 - 9 RVs 9/96 in VersorgVerw 1997, 94; vgl auch BT-Drucks 12/5262
S 164) ist darüber hinaus ein Hilfebedarf erheblichen Umfangs erforderlich. Dies richtet sich nach dem Verhältnis der
dem Beschädigten ohne fremde Hilfe nicht mehr möglichen Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe noch
bewältigen kann. In der Regel wird dabei auf die Zahl der Verrichtungen, den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den
zeitlichen Aufwand abzustellen sein.

Mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben in der sozialen Pflegeversicherung (vgl § 15 SGB XI) hält es der erkennende
Senat für sachgerecht, die Erheblichkeit des Hilfebedarfs in erster Linie nach dem täglichen Zeitaufwand für erforderliche
Betreuungsleistungen zu beurteilen. Dazu hat er bereits entschieden, dass derjenige nicht iS von § 35 BVG bzw § 33b
EStG hilflos ist, der nur in relativ geringem Umfange, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist (vgl
BSGE 67, 204, 207 = SozR 3-3870 § 4 Nr 1; BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 12; BSG SozR 3-3100 § 35 Nr 6; Senatsurteil
vom 10. September 1997 - 9 RV 8/96 -). Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass bei einem Überschreiten dieser
Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu bejahen ist. Vielmehr sieht der Senat einen täglichen Zeitaufwand - für sich
genommen - erst dann als hinreichend erheblich an, wenn er mindestens zwei Stunden erreicht. Diese Grenzziehung soll
den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragen (vgl dazu auch das Rundschreiben des BMA vom 31. August 1998
- VI 5-55463-5/1 <55492>); sie ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Da die Begriffe der Pflegebedürftigkeit (vgl §§ 14, 15 SGB XI) und der Hilflosigkeit (vgl § 35 BVG, § 33b EStG) nicht
völlig übereinstimmen (vgl dazu BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 12), können im vorliegenden Zusammenhang die zeitlichen
Grenzwerte der sozialen Pflegeversicherung zwar nicht unmittelbar übernommen werden, sie lassen sich jedoch als
gewisse Orientierungspunkte nutzen. Immerhin decken sich die von beiden Begriffen erfassten Verrichtungsbereiche
insoweit, als es die sog Grundpflege (Körperpflege, Ernährung und Mobilität) betrifft. Im Rahmen des § 35 BVG kommt
noch der Bereich der geistigen Anregung und Kommunikation hinzu, außerdem sind hier - anders als grundsätzlich in der
Pflegeversicherung (vgl BSG SozR 3-3300 § 14 Nr 8) - auch Anleitung, Überwachung und Bereitschaft zu berücksichtigen
(vgl § 35 Abs 1 Satz 3 BVG). Da im Hinblick auf den insoweit erweiterten Maßstab bei der Prüfung von Hilflosigkeit
leichter ein größerer Zeitaufwand für fremde Betreuungsleistungen erreicht wird als im Bereich der Grundpflege bei der
Pflegeversicherung, liegt es nahe, hier von einer Zwei-Stunden-Grenze auszugehen, was dem Grundpflegeerfordernis für
die Pflegestufe II der Pflegeversicherung entspricht (vgl § 15 Abs 3 Nr 2 SGB XI).

Ein weiteres Argument für eine solche Grenzziehung lässt sich aus § 33b EStG gewinnen, der in seinem Abs 6 Satz 2
und 3 wörtlich mit § 35 Abs 1 Satz 2 und 3 BVG übereinstimmt. Die Höhe des durch diese Vorschrift dem
steuerpflichtigen behinderten Menschen gewährten Pauschbetrages von 7.200 DM bzw 3.700 hebt sich außerordentlich
von dem Pauschbetrag ab, der behinderten Menschen mit einem GdB von 100 zusteht (1.420 bzw 2.760 DM). Dieser
Begünstigungssprung ist nur bei Erforderlichkeit zeitaufwändiger und deshalb entsprechend teurer Hilfeleistungen
erklärbar und gerechtfertigt. Eine entsprechende Tendenz ergibt sich auch aus § 65 Abs 2 Satz 2
Einkommensteuerdurchführungsverordnung 2000 (BGBl I, 717), wonach der Nachweis von Hilflosigkeit nicht nur durch
einen Schwerbehindertenausweis mit eingetragenem Merkzeichen "H" erbracht werden kann, sondern auch durch die
Einstufung als Schwerstpflegebedürftiger in Pflegestufe III nach § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB XI. Da diese Vorschrift
lediglich alternative Nachweismöglichkeiten für Leistungen eröffnet, zwingt sie nicht dazu, den für die Bejahung von
Hilflosigkeit erforderlichen Zeitaufwand mit mehr als 2 Stunden anzusetzen.

Um den individuellen Verhältnissen des Beschädigten hinreichend Rechnung tragen zu können, erscheint es geboten, bei
der Beurteilung von Hilflosigkeit nicht allein auf den täglichen Betreuungsaufwand abzustellen. Vielmehr kommt dabei
auch weiteren Umständen der Hilfeleistung, insbesondere ihrem wirtschaftlichen Wert, Bedeutung zu. Dieser Wert wird
wesentlich durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen mitbestimmt, bei denen fremde Hilfe erforderlich
ist. Denn eine Hilfsperson kann regelmäßig nur für zusammenhängende Zeitabschnitte, nicht jedoch für einzelne
Handreichungen herangezogen bzw beschäftigt werden. Dieser Umstand rechtfertigt es, Hilflosigkeit iS von § 35 BVG
bereits bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden dann anzunehmen, wenn der
wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege (wegen der Zahl der Verrichtungen bzw ungünstiger zeitlicher Verteilung der
Hilfeleistungen) besonders hoch ist.

Gemessen an diesen Kriterien reichen die Tatsachenfeststellungen des LSG zum Umfang des bei der Klägerin
erforderlichen Hilfebedarfs für eine Bejahung der Voraussetzungen des § 35 Abs 1 Satz 2 und 3 BVG nicht aus. Nach der
bisherigen Beurteilung der Vorinstanz liegt der Zeitaufwand für existenzsichernde Betreuung der Klägerin zwischen einer
und zwei Stunden. Damit kommt es auf die besonderen Umstände der Hilfeleistung, insbesondere ihren wirtschaftlichen
Wert an. Dazu fehlt es an berufungsgerichtlichen Feststellungen.

Da der erkennende Senat die nach alledem gebotenen weiteren Ermittlungen im Revisionsverfahren nicht selbst
durchführen kann (vgl § 163 SGG), ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das LSG zurückzuverweisen
(vgl § 170 Abs 2 Satz 2 SGG). In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG insbesondere den
wirtschaftlichen Wert der erforderlichen Hilfeleistungen unter Berücksichtigung des Mobilitäts- und
Kommunikationsbedarfs der Klägerin ermitteln müssen. Dabei wird es sich auch damit auseinander zu setzen haben,
dass die Klägerin seit 1995 in die Pflegestufe II nach dem SGB XI eingestuft ist, dh nach den Feststellungen der
zuständigen Pflegekasse als Schwerpflegebedürftige täglich im Durchschnitt mindestens drei Stunden Pflegezeit, davon
zwei Stunden Grundpflege (Körperpflege, Ernährung, Mobilität), benötigt (vgl § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm Abs 3 Nr 2
SGB XI).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.