Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Klägerin als Rechtsnachfolgerin ihrer Mutter Leistungen der vollstationären Pflege nach einem Härtefall gemäß § 43 Abs. 3 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) zu zahlen sind.

Die am 00.00.1913 geborene und am 00.00.2004 verstorbene Mutter der Klägerin, Frau N B (B), war bei der Beklagten pflegeversichert. Sie wurde vollstationär im N-haus in F gepflegt und erhielt aufgrund eines Vergleichs im Verfahren S 9 P 52/02 (SG Duisburg) ab Oktober 2001 Leistungen der Pflegestufe III. In diesem Verfahren hatte die Klägerin Leistungen für vollstationäre Pflege der Pflegestufe III ab Februar 2001 sowie Leistungen des Härtefalls ab Januar 2002 beantragt. Nach richterlichem Hinweis, dass Pflegestufe III ab Oktober 2001 angenommen werden könne, die Voraussetzungen eines Härtefalls aber nicht vorlägen, schlossen B und die Beklagte am 12.06.2003 "zur vollständigen Erledigung des Rechtsstreits" einen Vergleich über die Gewährung von Leistungen der Pflegestufe III ab Oktober 2001.

Mit Schreiben vom 18.06.2003 beantragte B, ihr ab Oktober 2001 auch Leistungen des Härtefalls zu gewähren. Die Beklagte holte ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherungen (MDK) vom 28.07.2003 ein, in dem die Pflegefachkraft U E und die Ärztin Dr. N X einen Grundpflegeaufwand von 199 Minuten feststellten. Daraufhin lehnte die Beklagte den Antrag der B auf Härtefallleistungen ab. Leistungsbeginn könne frühestens die Antragstellung - hier Juni 2003 - sein. Es bestünden erhebliche Bedenken, ob der Antrag von Juni 2003 als Überprüfungsantrag gemäß § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) zulässig sei, weil Leistung wegen Härtefalls bereits im Rechtsstreit S 9 P 52/02 streitbefangen gewesen und in Kenntnis dieser Sachlage ein Vergleich geschlossen worden sei. Ungeachtet dessen lägen aber auch die gesetzlichen Voraussetzungen der Härtefallregelung nicht vor. Nur solche Schwerstpflegebedürftigen seien als Härtefall anzuerkennen, bei denen zur Deckung des Hilfebedarfs tatsächlich höhere Kosten aufgebracht würden. Dies sei - wie das Bundessozialgericht (BSG) in seinem Urteil vom 30.10.2001, B 3 P 6/01 ausgeführt habe - z.B. in Spezialabteilungen allgemeiner Heime oder in Einrichtungen der Fall, die sich auf einen Personenkreis mit außergewöhnlich hohem Pflegeaufwand spezialisiert hätten und entsprechend höhere Pflegesätze berechnen würden. Im N-haus werde kein erhöhter Pflegesatz geltend gemacht. Den Widerspruch der B vom 15.09.2003 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 20.11.2003 zurück.

B hat am 02.12.2003 Klage beim Sozialgericht Duisburg erhoben und weiter Härtefallleistungen ab Oktober 2001 begehrt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass dem zum Aktenzeichen S 9 P 52/02 geschlossenen Vergleich keine Regelung zu entnehmen sei, ob ein Härtefall vorliege und ob die Klägerin darauf verzichtet habe. Vielmehr sei diese Frage im dortigen Verfahren nur kurz erörtert, nicht aber von der Beklagten beschieden worden. In der Sache treffe das Urteil des BSG den hier streitigen Fall nicht bzw. es sei zu erwarten, dass das BSG seine Auffassung überdenke. Die Ansicht des BSG, Härtefallleistungen seien davon abhängig, dass eine Betreuung in besonders spezialisierten Heimen oder besonderen Stationen von Allgemeinheimen erfolge, stehe konträr zum Pflegealltag. Praktisch sei es in allgemeinen Heimen nicht möglich, gesonderte Stationen für Härtefälle zu installieren. Die "gemischte" Unterbringung sei auch deshalb vorzuziehen, weil hierdurch einerseits eine bessere Integration der Schwerstpflegebedürftigen erreicht werde und andererseits Mitarbeiter nicht zu starken psychischen Belastungen unterworfen würden. Im Übrigen wären Altenheime mit "Spezialstationen" über kurz oder lang nicht wettbewerbsfähig, weil gemischte Heime von den Schwerstpflegebedürftigen und ihren Verwandten als preisgünstiger bevorzugt würden. Zu berücksichtigen sei auch, dass sich der praktische Hintergrund für Härtefälle nicht so entwickelt habe wie vom 3. Senat des BSG in der genannten Entscheidung gemeint. Weder seien die Richtlinien zum Härtefall zwischenzeitlich geändert worden noch hätten die Heimträger in relevantem Umfang "Spezialstationen" eingerichtet.

Das SG hat zunächst Befundberichte der die B behandelnden Ärzte J und Dr. U sowie anschließend ein Gutachten des Neurologen und Psychiaters Dr. S vom 19.07.2004 und ergänzend vom 03.03.2006 eingeholt. Der Sachverständige hat einen Pflegebedarf in der Grundpflege von 385 Minuten und bei der hauswirtschaftlichen Versorgung von mehr als 60 Minuten täglich angenommen. Das übliche Maß der Grundversorgung werde bei B quantitativ und qualitativ überstiegen. Allein die Notwendigkeit einer zweiten Pflegeperson nachts würde seiner Meinung nach einen Härtefall aber nicht begründen.

Nach dem Tod der B am 00.00.2004 hat die Klägerin das Verfahren als Rechtsnachfolgerin aufgenommen. Die weiteren Erben haben auf die Geltendmachung des Anspruchs verzichtet. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ein Härtefall nach den Richtlinien bereits dann vorliege, wenn tags und nachts eine zweite Pflegekraft bei mindestens einer Verrichtung zeitgleich herangezogen werden müsse.

Das SG hat die Klage mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 16.08.2006 abgewiesen. Es hat dahingestellt bleiben lassen, ob die Klägerin Härtefallleistungen trotz des Vergleiches im Vorstreitverfahren bereits ab Oktober 2001 beantragen konnte und ob die materiellen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Härtefalls nach den bis zum 31.08.2006 gültigen Härtefallrichtlinien gegeben seien. Die Anerkennung eines Härtefalls setze jedenfalls voraus, dass dem Pflegebedürftigen höhere Kosten entstanden seien als der Pflegestufe III entspreche. Nach der zutreffenden Auffassung des BSG hätten auch Schwerstpflegebedürftige in stationärer Pflege nur den normalen Pflegesatz der Pflegestufe III zu zahlen, selbst wenn sie einen besonders hohen Pflegebedarf aufweisen würden. Höhere Kosten würden ihnen somit nicht entstehen. Damit aber entfalle die Rechtfertigung für die Anerkennung eines Härtefalls, denn diese solle den Schwerstpflegebedürftigen in den Stand versetzen, sich weitere, sonst nicht zu erbringende Pflegeleistungen zu beschaffen. Da der B vom N-haus - wie dort üblich - keine höheren als der Pflegestufe III entsprechenden Kosten in Rechnung gestellt worden seien, käme die Anerkennung eines Härtefalls nicht in Betracht.

Gegen das ihr am 29.08.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27.09.2006 Berufung eingelegt und ihr Begehren von Härtefallleistungen ab Oktober 2001, zumindest ab Juni 2003 weiter verfolgt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass B nach den bis zum 31.08.2006 geltenden Richtlinien als Härtefall anerkannt werden müsse, weil tags und nachts zwei Pflegekräfte erforderlich gewesen seien. Weitere Voraussetzungen sähen diese Richtlinien, die für die Beurteilung eines Härtefalls bei B allein maßgeblich seien, nicht vor. Insbesondere werde - anders als in den ab 01.09.2006 geltenden geänderten Richtlinien - die Gewährung von Härtefallleistungen nicht von einer gesonderten Inrechnungstellung abhängig gemacht. Gerade die Tatsache, dass die neuen Richtlinien dieses Erfordernis aufstellten, verdeutliche, dass dies vorher gerade nicht Voraussetzung für Härtefallleistungen gewesen sei. In der Praxis hätten die Beklagte und andere Pflegekassen in der Vergangenheit - und sogar auch noch nach Inkrafttreten der neuen Richtlinien - häufig Härtefälle anerkannt und Leistungen des Härtefalls gewährt, ohne dass der Versicherte zusätzliche Aufwendungen in Rechnung gestellt bekommen habe. Dadurch habe sich dann der vom Pflegebedürftigen zu zahlende Eigenanteil verringert. Die Beklagte sei daher bereits aus Gründen der Sozialbindung der Verwaltung verpflichtet, Leistungen eines Härtefalls zumindest ab Juni 2003 zu gewähren. Im Übrigen widerspreche es dem Willen des Gesetzgebers, Härtefallleistungen nur bei gesonderter Abrechnung zu gewähren. Im Hinblick darauf, dass der überwiegende Teil der Pflegeheime (weit über 90 %) keine Spezialheime darstelle und keine Spezialabteilungen mit gesonderter Zusatzrechnung eingerichtet habe, könne die vom Gesetzgeber in § 43 Abs. 3 S. 2 SGB XI genannte Quote von Härtefallleistungen niemals ausgeschöpft werden. Da die Pflegekassen aber verpflichtet seien, diese Quote zumindest annähern zu erreichen (vgl. BSG, Urteil vom 30.10.2001, B 3 P 2/01 R), sei es gesetzes- wenn nicht verfassungswidrig, die Härtefallleistungen an eine gesonderte Abrechnung zu koppeln. Die Klägerin würde das Verfahren letztlich für das N-haus führen, damit die Quote der Härtefälle erreicht werde. Das N-haus habe danach die Möglichkeit, höhere Pflegesätze, die allerdings auch die Nichthärtefälle betreffen würden, zu berechnen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 16.08.2006 zu ändern und die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Bescheides vom 02.09.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.11.2003 zu verurteilen, ihr als Rechtsnachfolgerin ihrer Mutter, Frau N B, für den Zeitraum ab 01.10.2001 bis 12.07.2004 Leistungen nach einem Härtefall bei vollstationärer Pflege zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen im Urteil des Sozialgerichts.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid vom 02.09.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 20.11.2003 ist nicht rechtswidrig. Die Klägerin hat als Rechtsnachfolgerin der B ungeachtet der Frage, ob im streitigen Zeitraum die pflegerischen Voraussetzungen für die Annahme eines Härtefalls im Sinne des § 43 Abs. 3 S. 1 SGB XI erfüllt waren, keinen Anspruch auf Zahlung von Leistungen nach einem Härtefall bei vollstationärer Pflege. Das Sozialgericht hat die entscheidungserheblichen Kriterien zutreffend dargestellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 SGG).

Das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren vermag nicht zu einer anderen Entscheidung zu führen. Voraussetzung der Gewährung von Härtefallleistungen der vollstationären Pflege nach § 43 Abs. 3 S. 1 SGB XI ist neben der Voraussetzung eines außergewöhnlich hohen und intensiven Pflegeaufwandes, der nach Ansicht des Senats hier, anders als es das Sozialgericht angenommen hat, gegeben war, ein finanzieller Aufwand des Pflegebedürftigen, der über das nach Pflegestufe III zu entrichtende Entgelt hinaus geht. Auch wenn das Erfordernis einer "Mehr"zahlung in den im vorliegenden Fall geltenden "alten" Richtlinien nicht genannt ist, so ist dies dennoch auch hier Voraussetzung für die Gewährung von Härtefallleistungen. Ausdrücklich hat das BSG in seinen Entscheidungen vom 30.10.2001, B 3 KR 27/01 R und B 3 P 2/01 R ausgeführt, dass nur solche stationär versorgten Schwerstpflegebedürftigen mit außergewöhnlich hohem Pflegeaufwand als Härtefall anerkannt werden dürfen, die zur Deckung ihres Pflegebedarfs tatsächlich zusätzliche Kosten aufbringen müssen bzw. die einen auf dem besonderen Umfang des individuellen Hilfebedarfs basierenden finanziellen Mehraufwand für die Sicherung ihrer Versorgung haben. Diese - unter Geltung der "alten" Richtlinien - ergangene Maßgabe des Bundessozialgerichts hat ihre Gültigkeit auch im Hinblick auf die Handhabung von Härtefällen in der Praxis nicht verloren. Ebenso wenig lässt sich aus der Formulierung der neuen, ab 01.09.2006 geltenden Richtlinien der Rückschluss ziehen, dass eine finanzielle Mehrbelastung des Versicherten vor Inkrafttreten der neuen Richtlinien nicht Voraussetzung für die Gewährung von Härtefallleistungen gewesen sei.

Das Erfordernis zusätzlich aufgewendeter Kosten des Schwerstpflegebedürftigen für die notwendige besonders intensive Pflege als Voraussetzung für die Gewährung von Härtefallleistungen nach § 43 Abs. 3 S.. 1 SGB XI ergibt sich aus dem Gesamt(sinn)zusammenhang der gesetzlichen Regelung. Wie das Bundessozialgericht bereits ausgeführt hat, ist Rechtfertigung für die Anerkennung eines Härtefalls, dass der Schwerstpflegebedürftige in den Stand versetzt werden soll, sich weitere, sonst durch die Pflegekassen wegen der Wertgrenzen nicht mehr zu erbringende Pflegeleistungen zu beschaffen, wie dies im ambulanten Bereich durch die Möglichkeit, zusätzliche Pflegeeinsätze abzurufen (§ 36 Abs. 4 SGB XI), immer der Fall sei. So soll der Schwerstpflegebedürftige in die Lage versetzt werden, seinen Pflegebedarf, der durch die normalen Pflegeleistungen der Pflegestufe III bei Weitem nicht abgedeckt wird, durch zusätzliche Leistungen abzusichern (BSG, Urteil vom 31.10.2001, B 3 KR 27/01 R). Diese Zielsetzung würde verfehlt, wenn man, wie die Klägerin beansprucht, Härtefallleistungen auch in den Fällen gewährt, in denen dem Schwerstpflegebedürftigen trotz des ihm erbrachten besonders hohen Pflegeaufwandes lediglich das für die Pflegestufe III übliche Entgelt berechnet wird. In diesen Fällen würde der Schwerstpflegebedürftige durch die Zahlung von Härtefallleistungen über die gesetzliche Zielstellung der Sicherung der Versorgung hinaus begünstigt, weil sich der von ihm zu tragende Eigenanteil der Heimpflege sogar verringert, obwohl ihm außergewöhnliche Pflege ohne Mehrkosten geleistet wird. Nach der klaren Zielsetzung des Gesetzes sollen die Härtefallleistungen den "Einkauf von Extrapflege" ermöglichen, nicht aber den "Eigenanteil" der Heimkosten verringern. Der Schwerstpflegebedürftige (oder der für ihn eintretende Sozialhilfeträger) soll nicht ungerechtfertigt begünstigt werden. Es ist kein Grund dafür zu erkennen, warum ein Schwerstpflegebedürftiger mit besonderem Pflegebedarf ein Mehr an Leistungen erhalten kann und dafür im Ergebnis noch weniger zahlen muss, als ein Schwerstpflegebedürftiger ohne solch zusätzlichen Hilfebedarf. Dies gilt um so mehr, als der besondere Pflegeaufwand - sofern das Heim diesen nicht berechnet bzw. nach den geltenden Versorgungsverträgen ohne Spezialabteilung auch nicht berechnen kann - auf Dauer gesehen die übrigen Pflegebedürftigen der Pflegestufe III belasten würde. Kann das Heim den Mehraufwand an Pflege nicht beim Schwerstpflegebedürftigen selbst geltend machen, so wird es die Zusatzkosten ggf. in die Pflegesatzverhandlungen einbringen, was auch das erklärte Ziel des auch das N-haus vertretenden Bevollmächtigten der Klägerin ist. Das wiederum hat zur Folge, dass sich der generelle Pflegesatz, der für alle Heimbewohner anfällt, erhöht. In der Konsequenz würden die Eigenanteile aller Heimbewohner am (erhöhten) Heimentgelt steigen, der Eigenanteil des besonders pflegeaufwändigen Schwerstpflegebedürftigen jedoch wegen der Härtefallleistungen sinken. Für eine solche Ungleichbehandlung lassen sich rechtfertigende Gründe nicht finden.

Das Erfordernis einer "Mehr"zahlung des Schwerstpflegebedürftigen mit außergewöhnlich hohem Pflegeaufwand stellt eine gesetzesimmanente Voraussetzung dar, ohne die Härtefallleistungen nicht gewährt werden können. Die Neufassung der Härtefallrichtlinien zum 01.09.2006 beinhaltet insoweit keine Korrektur sondern lediglich eine Klarstellung der bereits vorher bestehenden Gesetzeslage. Hiergegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, dass die Pflegekasse nach § 43 Abs. 3 S. 2 SGB XI Härtefallleistungen für 5 % der bei ihr versicherten Pflegebedürftigen der Pflegestufe III gewähren kann, nach Auffassung des BSG im Urteil vom 30.10.2001, B 3 P 2/01 R sogar verpflichtet ist, dieser Quote möglichst nahe zu kommen. Ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, dass die Quote von 5 % nicht erreicht oder ausgeschöpft werden kann, weil der überwiegende Teil (90%) der Pflegeheime weder spezialisiert sei noch Spezialabteilungen eingerichtet hätten und Pflegemehraufwand daher auch nicht abrechnen würde bzw. könne, ist ohne Relevanz für den vorliegenden Fall. Hier geht es nicht darum, ob das hinter der Klage stehende N-haus oder die angeführten 90 % der Pflegeheime, die keine Spezialabteilung für Härtefälle unterhalten, den Pflegemehraufwand vergütet bekommen können. Daher ist auch nicht zu entscheiden, ob die Härtefallrichtlinien alter oder neuer Fassung die Interessen des Marienhauses (oder anderer Pflegeheime) ausreichend berücksichtigen. Vielmehr geht es allein um die Frage, ob ein Pflegebedürftiger - hier die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der verstorbenen B - auf Kosten der Solidargemeinschaft aller Schwerpflegebedürftigen durch Verminderung des Eigenanteils begünstigt werden kann. Dies ist wie bereits ausgeführt, nicht der Fall.

Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass es Praxis der Pflegekassen gewesen sei, den Schwerstpflegebedürftigen Härtefallleistungen zu zahlen, ohne dass diese eine Mehrzahlung an das Heim haben erbringen müssen, so ist diese Praxis für den Senat nicht nachvollziehbar. Der Senat braucht diesem Hinweis nicht weiter nachzugehen, da die Klägerin hieraus keine Rechte herleiten könnte; ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht nicht.

Sind danach Härtefallleistungen im gesamten streitigen Zeitraum nicht an die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der B zu zahlen, ist nicht zu entscheiden, ob derartige Leistungen bereits Gegenstand des am 12.06.2003 vor dem Sozialgericht geschlossenen Vergleichs gewesen sind und Leistungen für die Zeit vor Juni 2003 schon von daher nicht beansprucht werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf 193 SGG.

Der Senat hat die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs.2 Nr.1 oder 2 SGG) nicht als gegeben angesehen. In seinen Entscheidungen vom 30.10.2001, B 3 KR 27/01 R und B 3 P 2/01 R hat das BSG ausgeführt, dass eine finanzielle Mehrbelastung des Schwerstpflegebedürftigen Voraussetzung für die Anerkennung eines Härtefalls ist. Dass Härtefallleistungen dem Pflegebedürftigen, der eine auszugleichende finanzielle Mehrbelastung nicht gehabt hat, nicht zufließen können, steht für den Senat außer Frage.