Bundessozialgericht - B 14 AS 75/08 R - Urteil vom 02.07.2009

Eine zeitweise Bedarfsgemeinschaft mit dem umgangsberechtigten Elternteil besteht grundsätzlich für jeden Kalendertag, an dem sich das Kind überwiegend dort aufhält. Hierfür kann in der Regel ausschlaggebend sein, wo sich das Kind länger als 12 Stunden bezogen auf den Kalendertag aufhält. Normativer Anhaltspunkt dafür ist die Regelung des § 41 Abs. 1 Satz 1 SGB II, wonach der Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für jeden Kalendertag besteht. Ein Kalendertag ist damit die kleinste im Gesetz vorgesehene zeitliche Einheit, für die Ansprüche auf Leistungen für den Lebensunterhalt bestehen und entsprechende Leistungen bemessen werden können. Dass bei dieser Auslegung der Vorschrift bestimmte Teilbedarfe tatsächlich ungedeckt bleiben (können), weil einzelne Mahlzeiten an Tagen bestritten werden müssen, an denen sich das Kind nicht überwiegend in der zeitweisen Bedarfsgemeinschaft aufhält (hier etwa das Abendessen am Freitagabend), ist dem System der Pauschalierung der Regelleistungen geschuldet und hinzunehmen, zumal - auch dies zeigt der vorliegende Fall - andererseits (volle) Leistungen auch für Tage zu gewähren sind, an denen sich die Kinder nicht durchgängig beim umgangsberechtigten Elternteil aufhalten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Anspruchs der Kläger zu 2 bis 4 auf Regelleistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) während ihres Aufenthalts bei der umgangsberechtigten Mutter, der Klägerin zu 1.

Die Klägerin zu 1 ist Mutter des am November 1996 geborenen Klägers zu 2 und der beiden am Oktober 1999 geborenen Klägerinnen zu 3 und 4. Dem Vater der Kläger zu 2 bis 4, mit dem die Klägerin zu 1 nicht verheiratet war, wurde durch Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 19. November 2002 das alleinige Sorgerecht für die Kläger zu 2 bis 4 zuerkannt. Gemäß einer zwischen dem Vater und der Klägerin zu 1 getroffenen und durch das Familiengericht bestätigten Umgangsrechtsvereinbarung vom 23. September 2003 hielten sich die Kläger zu 2 bis 4 alle zwei Wochen von Freitag, 17.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr und weitere 14 Tage während der Sommerferien bei der Klägerin zu 1 auf. Der Vater der Kläger zu 2 bis 4 erhielt keine existenzsichernden Sozialleistungen und leistete den Klägern zu 2 bis 4 Naturalunterhalt. Das Kindergeld für die Kläger zu 2 bis 4 in Höhe von jeweils 154 Euro monatlich wurde an ihn ausgezahlt. Die Kläger zu 2 bis 4 verfügten über kein Einkommen.

Die Klägerin zu 1 bezog seit dem 1. Januar 2005 Arbeitslosengeld II. Am 3. Juli 2006 beantragte sie bei der Beklagten für die Aufenthalte der Kläger zu 2 bis 4 bei ihr Leistungen nach dem SGB II. Den anlässlich des bevorstehenden Besuchs vom 28. August bis zum 10. September 2006 gestellten Antrag lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 19. Juli 2006; Widerspruchsbescheid vom 28. November 2006). Auf Grund einer einstweiligen Anordnung des Sozialgerichts (SG) Freiburg vom 24. August 2006 hatte die Beklagte der Klägerin zu 1 allerdings mit Ausführungsbescheid vom 6. September 2006 ein zinsloses Darlehen in Höhe von 189 Euro ausgehend von einem Bedarf von 4,50 Euro pro Tag und Kind in der Zeit vom 28. August bis 10. September 2006 gewährt. Wegen der 14-tägigen Besuche an Wochenenden wurden in der Folgezeit weitere Darlehen bewilligt.

Auf die gegen den Bescheid vom 19. Juli 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. November 2006 erhobene Klage, die die Kläger zu 2 bis 4 in der mündlichen Verhandlung auf die Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. September 2007 beschränkt haben, hat das SG Freiburg die Beklagte verurteilt, den Klägern zu 2 bis 4 für diesen Zeitraum anteiliges Sozialgeld in Höhe von 6,90 Euro für jeden vollen Tag des Aufenthalts bei der Klägerin zu 1 zu gewähren, wobei die Aufenthalte an den Wochenenden als jeweils zwei Tage zu werten und die bereits als Darlehen erbrachten Leistungen anzurechnen seien (Urteil vom 30. Januar 2008). Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg zurückgewiesen (Urteil vom 1. Oktober 2008). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Kläger zu 2 bis 4 während ihrer Aufenthalte bei der umgangsberechtigten Klägerin zu 1 mit dieser eine zeitweise Bedarfsgemeinschaft bildeten und daher dem Grunde nach Anspruch auf Sozialgeld hätten. Die Kläger zu 2 bis 4 seien auch hilfebedürftig. Sie verfügten nicht über zu berücksichtigendes Einkommen oder Vermögen. Das an den Vater für sie ausgezahlte Kindergeld fließe ihnen nicht zu und könne ihnen auch nicht zugerechnet werden, weil es in der (zeitweisen) Bedarfsgemeinschaft tatsächlich nicht zur Deckung der Bedarfe zur Verfügung stehe. Ein Anspruch auf Barunterhalt gegen den Vater für die Aufenthalte bei der Klägerin zu 1 bestehe nicht, weil dieser ansonsten Naturalunterhalt leiste.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II. Sie ist der Auffassung, dass auf den Sozialgeldanspruch der Kläger zu 2 bis 4 während des Bestehens einer temporären Bedarfsgemeinschaft mit der Klägerin zu 1 das für sie gezahlte Kindergeld anzurechnen sei.

Sie beantragt, 

die Urteile des LSG und des SG dahingehend zu ändern, dass sie den Klägern zu 2 bis 4 anteiliges Sozialgeld für jeden vollen Tag des Aufenthalts bei der Klägerin zu 1 nur unter Anrechnung des auf die Kläger zu 2 bis 4 entfallenden - anteiligen - Kindergeldanspruchs zu gewähren hat.

Die Kläger zu 2 bis 4 beantragen, 

die Revision zurückzuweisen.

Sie halten die Entscheidung des LSG für zutreffend.

II

Die zulässige Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläger zu 2 bis 4 mit der Klägerin zu 1 eine sog zeitweise Bedarfsgemeinschaft bilden und dass den Klägern zu 2 bis 4 für die Zeiten, in denen diese Bedarfsgemeinschaft besteht, pro Kalendertag ein Anspruch auf Regelleistungen in Höhe von 6,90 Euro zusteht. Das dem Vater für sie gezahlte Kindergeld ist nicht anteilig den Kindern (Kläger zu 2 bis 4) als Einkommen zuzurechnen.

1. Streitgegenstand sind die Ansprüche der Kläger zu 2 bis 4 auf anteilige Regelleistungen für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis 30. September 2007 (Bescheid der Beklagten vom 19. Juli 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. November 2006). Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass der von der Klägerin zu 1 gestellte Antrag auf ergänzende Leistungen zur Ausübung des Umgangsrechts der Sache nach ein - zeitlich unbegrenzter - Antrag der Kläger zu 2 bis 4 auf anteiliges Sozialgeld gewesen ist, den die Klägerin zu 1 als Vertreterin ihrer Kinder gestellt hat.

Das Revisionsgericht ist berechtigt, den im Verwaltungsverfahren gestellten Leistungsantrag unter Berücksichtigung der vom LSG festgestellten Tatsachen selbst auszulegen (vgl. nur Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 16. Dezember 2008 - B 1 KR 2/08 R - RdNr. 15). Die Auslegung eines solchen Antrags hat sich danach zu richten, was als Leistung möglich ist, wenn jeder verständige Antragsteller mutmaßlich seinen Antrag bei entsprechender Beratung angepasst hätte und keine Gründe für ein anderes Verhalten vorliegen (stRspr, vgl. BSGE 96, 161 = SozR 4-2500 § 13 Nr. 8, jeweils RdNr. 14; BSG SozR 4-2600 § 43 Nr. 5 RdNr. 14; BSGE 74, 77, 79 = SozR 3-4100 § 104 Nr. 11; vgl. auch BSG SozR 2200 § 182 Nr. 57 S 108 f). Der Antrag ist dabei so auszulegen, dass das Begehren des Antragstellers möglichst weitgehend zum Tragen kommt (so genanntes "Meistbegünstigungsprinzip"). Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die rechtlichen Besonderheiten einer Bedarfsgemeinschaft i.S. des § 7 SGB II (vgl. zur Auslegung von Klageanträgen in diesem Sinne BSGE 97, 217, 219 = SozR 4-4200 § 22 Nr. 1 S 2 f, jeweils RdNr. 11; vgl. auch Udsching/Link, SGb 2007, 513). Wegen der besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten und daraus resultierenden Zweifel hinsichtlich der Bedarfsgemeinschaft sind die Leistungsanträge in Erweiterung der üblichen Auslegungskriterien danach zu beurteilen, wie die an einer Bedarfsgemeinschaft beteiligten Personen Leistungen beantragen müssen, um die für die Bedarfsgemeinschaft insgesamt gewünschten höheren Leistungen zu erhalten. Flankierend ist die Regelung des § 38 Satz 1 SGB II zu beachten, nach der vermutet wird, dass der erwerbsfähige Hilfebedürftige bevollmächtigt ist, Leistungen auch für die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen zu beantragen und entgegenzunehmen, soweit Anhaltspunkte dem nicht entgegenstehen. Folglich war der von der Klägerin zu 1 gestellte Antrag als zeitlich unbegrenzter Leistungsantrag der Kläger zu 2 bis 4 auf Sozialgeld auszulegen. Die Beklagte hat diesen Antrag auch gegenüber den Klägern zu 2 bis 4 mit dem Bescheid vom 19. Juli 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. November 2006 in vollem Umfang abgelehnt.

Der Gegenstand des klägerischen Begehrens ist durch einen entsprechenden Klageantrag wirksam auf die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2007 (zur Zulässigkeit zeitlicher Beschränkungen bei vollständiger Leistungsablehnung BSGE 97, 265, 268 = SozR 4-4200 § 20 Nr. 3 S 23, jeweils RdNr. 19), der Höhe nach auf einen Betrag von täglich 6,90 Euro (zur Zulässigkeit höhenmäßiger Beschränkungen BSG SozR 4-4200 § 11 Nr. 3 RdNr. 13) und gegenständlich auf die von der Bundesagentur für Arbeit (BA) zu erbringenden (Regel-)Leistungen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II) für den Lebensunterhalt beschränkt worden (zur Selbständigkeit der Verfügungen über die von der BA und vom kommunalen Träger zu erbringenden Leistungen für den Lebensunterhalt BSGE 97, 217, 222 f = SozR 4-4200 § 22 Nr. 1, jeweils RdNr. 18). Der Vater der Kläger zu 2 bis 4 hat (anders als in dem Rechtsstreit B 14 AS 54/08 R: vgl. Urteil des Senats vom 2. Juli 2009) die Prozessführung ausdrücklich genehmigt.

In Streit stehen die Ansprüche der Kläger zu 2 bis 4 ferner nur noch, soweit es um höhere Leistungen als jeweils 1,77 Euro pro Kind und pro Anwesenheitstag bei der Klägerin zu 1 geht. Mit ihrem Revisionsantrag begehrt die Beklagte, ausgehend von einem Kindergeldanspruch von 154 Euro pro Kind und Monat (§ 66 Abs. 1 Einkommensteuergesetz in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Familienförderung vom 16. August 2001 (BGBl I 2074)) bei 30 Tagen pro Monat (§ 41 Abs. 1 Satz 2 SGB II), der Sache nach eine Reduzierung ihrer Verurteilung um maximal 5,13 Euro pro Kind und Tag des Aufenthalts bei der Klägerin zu 1. Der Beklagten kommt es dabei nicht darauf an, ob diese Reduzierung auf der Berücksichtigung von Kindergeld als Einkommen oder auf sonstigen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruht. Anderenfalls liefe der Revisionsantrag der Beklagten auf eine unzulässige Elementenfeststellung hinaus.

2. Den Klägern zu 2 bis 4 steht in dem streitgegenständlichen Zeitraum dem Grunde nach Sozialgeld in Gestalt der Regelleistungen für den Lebensunterhalt in Höhe von 6,90 Euro für jeden Tag des Aufenthalts bei ihrer Mutter zu. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 SGB II erhalten nicht erwerbsfähige Angehörige, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in Bedarfsgemeinschaft leben, Sozialgeld, soweit sie keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Vierten Kapitel des Zwölften Buches haben. Der Anspruch erfasst die sich aus § 19 Abs. 1 Nr. 1 SGB II ergebenden Leistungen (§ 28 Abs. 1 Satz 2 SGB II), wobei die Regelleistung im streitigen Zeitraum bis zur Vollendung des 14. Lebensjahrs 60 vom Hundert und im 15. Lebensjahr 80 vom Hundert der nach § 20 Abs. 2 SGB II maßgebenden Regelleistung beträgt (§ 28 Abs. 1 Satz 3 SGB II). Da der Leistungsanspruch von dem Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft mit einem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen abhängt (sogleich unter a), ist weiter erforderlich, dass die Kläger ihren Bedarf nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen (vgl. § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II) oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen anderer zur Bedarfsgemeinschaft gehörender Personen beschaffen können (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II), was hier der Fall war (sogleich unter b).

a) Zwischen der Klägerin zu 1 und den Klägern zu 2 bis 4 bestand eine sog temporäre Bedarfsgemeinschaft. Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass die Kläger zu 2 bis 4 sich bei der Klägerin zu 1 nur zeitweise aufhalten. Sie können als dem Haushalt angehörende Kinder mit der erwerbsfähigen und (nach den Feststellungen des LSG) hilfebedürftigen Klägerin zu 1 eine (zeitweise) Bedarfsgemeinschaft i.S. des § 7 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 4 SGB II bilden. Wie das BSG bereits entschieden hat (BSGE 97, 242, 252 = SozR 4-4200 § 20 Nr. 1, jeweils RdNr. 27), verlangt die Regelung des § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II nach ihrem Wortlaut ("dem Haushalt angehörend") kein dauerhaftes "Leben" der unverheirateten Kinder im Haushalt des jeweiligen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, wie es etwa für andere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft in den Tatbeständen des § 7 Abs. 3 Nr. 2 und 3 SGB II vorausgesetzt wird. Es genügt vielmehr ein dauerhafter Zustand in der Form, dass die Kinder mit einer gewissen Regelmäßigkeit länger als einen Tag bei einem Elternteil wohnen, also nicht nur sporadische Besuche vorliegen. Diese Auslegung des § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II, die eine SGB-II-immanente Lösung des Problems der Umgangskosten sicherstellt, ist angesichts der besonderen Förderungspflicht des Staates nach Art 6 Abs. 1 Grundgesetz geboten (BSG, a.a.O., jeweils RdNr. 27; kritisch Münder, NZS 2008, 617, 621 ff). Diesen Voraussetzungen genügt die zwischen der Klägerin zu 1 und dem Kindesvater getroffene und auch tatsächlich umgesetzte Umgangsregelung, der zufolge die Kläger zu 2 bis 4 sich vierzehntägig an den Wochenenden sowie für zwei Wochen während der Sommerferien im Haushalt der Klägerin zu 1 aufhalten.

Die zeitweise Bedarfsgemeinschaft bestand auf Grund der Umgangsregelung (Freitag, 17.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr) an den maßgeblichen Wochenenden jeweils für zwei volle Tage (Samstag und Sonntag). Eine zeitweise Bedarfsgemeinschaft mit dem umgangsberechtigten Elternteil besteht grundsätzlich für jeden Kalendertag, an dem sich das Kind überwiegend dort aufhält. Hierfür kann in der Regel ausschlaggebend sein, wo sich das Kind länger als 12 Stunden bezogen auf den Kalendertag aufhält. Normativer Anhaltspunkt dafür ist die Regelung des § 41 Abs. 1 Satz 1 SGB II, wonach der Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für jeden Kalendertag besteht. Ein Kalendertag ist damit die kleinste im Gesetz vorgesehene zeitliche Einheit, für die Ansprüche auf Leistungen für den Lebensunterhalt bestehen und entsprechende Leistungen bemessen werden können. Dass bei dieser Auslegung der Vorschrift bestimmte Teilbedarfe tatsächlich ungedeckt bleiben (können), weil einzelne Mahlzeiten an Tagen bestritten werden müssen, an denen sich das Kind nicht überwiegend in der zeitweisen Bedarfsgemeinschaft aufhält (hier etwa das Abendessen am Freitagabend), ist dem System der Pauschalierung der Regelleistungen geschuldet und hinzunehmen, zumal - auch dies zeigt der vorliegende Fall - andererseits (volle) Leistungen auch für Tage zu gewähren sind, an denen sich die Kinder nicht durchgängig beim umgangsberechtigten Elternteil aufhalten. Die kalendertagweise Bemessung der zeitweisen Bedarfsgemeinschaft und die daran ausgerichtete Berechnung des Leistungsanspruchs tragen auch den normativen Vorgaben des SGB II im Regelfall eher Rechnung als die in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung vertretene Bemessung anhand der während der Umgangszeit eingenommenen Mahlzeiten (vgl. nur LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21. April 2008 - L 20 AS 112/06 - Sozialrecht aktuell 2008, 155, 159 = NZS 2009, 462, 464).

Die Regelleistungen für den Lebensunterhalt (§§ 28 Abs. 1 Satz 2 und 3, 19 Satz 1, 20 Abs. 1 und 2 SGB II) stehen den Klägern zu 2 bis 4 im Falle ihrer Hilfebedürftigkeit für Zeiten des Bestehens der temporären Bedarfsgemeinschaft auch in voller Höhe zu. Abschläge für Bedarfe, die in der temporären Bedarfsgemeinschaft regelmäßig oder gar typischerweise nicht zu decken sind (Bekleidung, Haushaltsgeräte, usw.), kommen nicht in Betracht. Auch dies folgt aus dem Gedanken der Pauschalierung der Regelleistungen (vgl. BSG, Urteil vom 18. Juni 2008 - B 14 AS 22/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr. 11 RdNr. 24; so auch Münder, NZS 2008, 617, 622).

b) Die Kläger zu 2 bis 4 waren während des Bestehens der zeitweisen Bedarfsgemeinschaft auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. §§ 9, 11 ff SGB II. Die Kläger haben nach den Feststellungen des LSG insbesondere kein Einkommen erzielt, das bei der Deckung des Bedarfs der Kläger zu 2 bis 4 zu berücksichtigen gewesen wäre (vgl. §§ 11 Abs. 1, 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II). Entgegen der Auffassung der Revision ist das dem Vater ausgezahlte Kindergeld nicht nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II anteilig für die Dauer des Aufenthalts der Kläger zu 2 bis 4 bei der Klägerin zu 1 als Einkommen der Kinder zu berücksichtigen. § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II bestimmt, dass der Kinderzuschlag nach § 6a des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen ist. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II in der seit dem 1. Juli 2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24. März 2006 (BGBl I 558) gilt dies auch für das Kindergeld für zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird. Diese Vorschrift ist als bloße Zurechnungsregel zu verstehen (BSGE 97, 254 = SozR 4-4200 § 22 Nr. 3, jeweils RdNr. 25; vgl. auch Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 11 RdNr. 88; Hohm/Klaus in Hohm, GK-SGB II, Stand Juni 2009, § 11 RdNr. 70; Brühl in LPK-SGB II, 2. Aufl. 2007, § 11 RdNr. 19), die nur dann Anwendung findet, wenn sowohl der Kindergeldberechtigte als auch das Kind, für das das Kindergeld gezahlt wird, der Bedarfsgemeinschaft angehören, was hier - bezogen auf die zwischen den Klägern bestehende zeitweise Bedarfsgemeinschaft - nicht der Fall ist.

Diese Auslegung folgt allerdings nicht schon zwingend aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II. Indem § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II sich auf das Kindergeld für "zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder" bezieht, impliziert er bereits, dass der Kindergeldberechtigte mit dem Kind in einer Bedarfsgemeinschaft zusammen zu leben hat. Die Bezugnahme auf die Bedarfsgemeinschaft in der hier streitgegenständlichen Fassung des § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II erfolgte entstehungsgeschichtlich indes nicht zur (ggf. klarstellenden) Beschränkung der Kindergeldzurechnung auf zur Bedarfsgemeinschaft des Kindergeldberechtigten gehörende Kinder, sondern zur Ausweitung des Anwendungsbereichs der Kindergeldzurechnung im Rahmen des Gesamtprogramms des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24. März 2006 (BGBl I 558), mit dem die im Haushalt der Eltern lebenden unter-25-jährigen Kinder in die Bedarfsgemeinschaft einbezogen wurden (so auch Söhngen in jurisPK-SGB II, 2. Aufl. 2007, § 11 RdNr. 97). Folglich sieht die Gesetzesbegründung die Änderung des § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II auch nur als "Folgeänderung" zu dieser Einbeziehung der unter 25-Jährigen an (BT-Drucks 16/688 S 14). Zuvor hatte § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II (in der Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I 2954)) schlicht die Zurechnung des Kindergeldes zu den "minderjährigen Kindern" vorgeschrieben, ohne auf die Bedarfsgemeinschaft überhaupt Bezug zu nehmen oder die Zugehörigkeit der Kinder zur Bedarfsgemeinschaft des kindergeldberechtigten Elternteils ausdrücklich zur Tatbestandsvoraussetzung zu machen.

Das Erfordernis des Bestehens einer Bedarfsgemeinschaft zwischen dem kindergeldberechtigten Elternteil und dem Kind, dem das Kindergeld zugerechnet werden soll, entspricht aber dem Sinn und Zweck des § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II. Bereits der Wortlaut der Vorschrift ("ist zuzurechnen") macht deutlich, dass diese Vorschrift lediglich die Zurechnung (normative Verteilung) erzielten Einkommens betrifft, ohne die Einkommensqualität oder den Zufluss des Kindergeldes selbst regeln zu wollen. Abweichend von dem - durch § 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II modifizierten - Grundsatz, dass Einkommen zunächst bei demjenigen zu berücksichtigen ist, dem es zufließt, erfolgt lediglich die Berücksichtigung des Einkommens zunächst beim Kind und das auch nur, soweit das Kind es zur Deckung seines Bedarfs benötigt. Die Zurechnung des Kindergeldes auf den Bedarfs des Kinds ändert aber nichts daran, dass das Kindergeld Einkommen des Kindergeldberechtigten bleibt (Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge, NDV 2005, 264, 267; vgl. auch Brühl in LPK-SGB II, a.a.O., § 11 RdNr. 19; a.A. wohl Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 11 RdNr. 89). Sinn dieser besonderen Zuordnung ist es, sicherzustellen, dass das Kindergeld zusammen mit dem Kinderzuschlag gemäß § 6a BKGG, der ebenfalls dem Kind zuzurechnen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II), die Abhängigkeit des Kindes von Grundsicherungsleistungen beseitigt (Söhngen in jurisPK-SGB II, a.a.O., § 11 RdNr. 98; vgl. auch BT-Drucks 15/1516, S 53 und 83 (dort zu § 6a)). Dabei ging es dem Gesetzgeber aber nicht um eine dem grundsicherungsrechtlichen Faktizitätsgedanken zuwiderlaufende fiktive Berücksichtigung tatsächlich nicht vorhandenen Einkommens. Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II gründet vielmehr auf die Vermutung, dass das den Eltern zufließende Kindergeld in einer familiären Gemeinschaft, die ihren Gesamtbedarf aus Einkommen und Vermögen nicht vollständig decken kann und deshalb - im familienrechtlichen Sinne - eine Notgemeinschaft bildet, tatsächlich auch den Kindern zur Deckung ihres Bedarfs zugute kommt.

Mithin kommt die von der Revision begehrte Berücksichtigung des dem Vater der Kläger zu 2 bis 4 gewährten Kindergeldes als Einkommen der Kinder nicht in Betracht, weil der Vater der zeitweisen Bedarfsgemeinschaft zwischen der Klägerin zu 1 und den Klägern zu 2 bis 4 nicht angehört und das Kindergeld nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) auch nicht tatsächlich an die Kläger weiterleitet. Ebenso liegt nach den bindenden Feststellungen des LSG kein weiteres Einkommen oder Vermögen der Klägerin zu 1 vor, das bei der zeitweisen Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigen wäre.

3. Eventuell bestehende unterhaltsrechtliche Ansprüche der Kinder (Kläger zu 2 bis 4) gegen ihren Vater, die die Kosten der Lebensführung während der Dauer des Aufenthaltes bei ihrer Mutter umfassen, stehen ihrem Anspruch auf Gewährung von Sozialgeld für diese Zeiten nicht entgegen. § 33 Abs. 1 SGB II macht deutlich, dass Unterhaltsansprüche, die der vermeintlich Unterhaltspflichtige nicht erfüllt, auf den Grundsicherungsträger übergehen. Solche tatsächlich nicht erfüllten Unterhaltsansprüche können vom Grundsicherungsträger nicht zu Lasten des Hilfebedürftigen als Einkommen oder verwertbares Vermögen berücksichtigt werden.

Ob auf die Beklagte überhaupt familienrechtliche Ansprüche der Kläger zu 2 bis 4 gegen ihren Vater gemäß § 33 Abs. 1 SGB II übergegangen sind, war nicht zu entscheiden. Für die Geltendmachung derartiger Ansprüche sind die Familiengerichte zuständig. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob die Rechtsansicht des LSG zutrifft, ein Anspruch der Kläger zu 2 bis 4 gegen ihren Vater scheitere schon daran, dass dieser Betreuungsunterhalt leiste, sodass ein Anspruch auf Barunterhalt (vgl. §§ 1606 Abs. 3 Satz 2, 1612 Bürgerliches Gesetzbuch) in jedem Falle ausscheide. Hierbei ist ggf. zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) dem Umgangsrecht der Kinder nicht nur einen hohen verfassungsrechtlichen Stellenwert einräumt (vgl. zuletzt BVerfG, Urteil vom 1. April 2008 - 1 BvR 1620/04 - NJW 2008, 1287 und BVerfGE 108, 52), sondern auch betont, dass die Ermöglichung des Umgangs mit beiden Elternteilen vorrangig ein Recht des Kindes ist (BVerfG NJW 2008, 1287, 1289 RdNr. 75), was eine gemeinsame Verantwortung beider Elternteile für die Kosten des Umgangs begründen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.