Ein Gutachten, welches der Private Pflegeversicherer eingeholt hat,  stellt nach der Rechtsprechung des BSG ein Schiedsgutachten gemäß § 64 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) und die Zusage einer bestimmten Pflegestufe ein vertraglich bestätigendes (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis dar, von dem sich der Versicherer nur lösen kann, wenn er eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nachweisen kann.
 

Tatbestand:
 

Die Beteiligten streiten um die Zahlung von Pflegegeld nach einer höheren Pflegestufe.

Die 1922 geborene Klägerin, die bei der Beklagten privat pflegeversichert ist, leidet u.a. an einer weit fortgeschrittenen Osteoporose mit schmerzhaften Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule nach mehrfachen Wirbelkörperfrakturen, asthmatischen und Herzbeschwerden sowie Harnblasenteilinkontinenz. Es ist ein Grad der Behinderung (GdB) von 100 sowie die Merkzeichen G, aG, B und RF durch das Versorgungsamt anerkannt (Bescheid vom 12.02.1997). Die Be klagte bewilligte der Klägerin zunächst Leistungen nach Pflegestufe I gestützt auf ein Gutachten des Dr. U... von der M... GmbH, der einen Hilfebedarf von 40 Minuten bei der Körperpflege, von 30 Minuten bei der Ernährung und von 20Minuten bei der Mobilität angenommen hatte.
Nachdem der Allgemeinmediziner Dr. R... der Klägerin im Januar 1997 eine erhebliche Verschlechterung ihres
Gesundheitszustandes in den letzten Monaten bescheinigt und das Vorliegen der Pflegestufe II angenommen hatte, veranlaßte
die Beklagte eine erneute Begutachtung. Dr. W... kam in seinem Gutachten vom 12.02.1997 zu dem Ergebnis, dass sich der
Gesundheitszustand seit drei Monaten zunehmend verschlechtert habe und der Hilfebedarf bei der Körper pflege nunmehr 120
Minuten (60 Minuten für Waschen/Duschen sowie 60 Minuten bei der Blasenentleerung), 30 Minuten bei der Aufnahme der
Nahrung und 20 Minuten für das An- und Auskleiden betrage. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin ist Schreiben vom
25.02.1997 mit, dass die Einstufung ab 01.12.1996 in die Pflegestufe II geändert werde.

Zur Nachprüfung des Pflegebedarfs erstattete Dr. S... von der M... GmbH am 15.09.199 ein weiteres Gutachten, in
dem er zu dem Ergebnis gelangte, dass der Hilfebedarf bei der Körperpflege 60 Minuten (35 Minuten für das Waschen, 25
Minuten bei Darm- und Blasenentleerung), 9 Minuten für die mundgerechte Zubereitung der Ernährung und 30 Minuten bzgl.
der Mobilität (10 Minuten Aufstehen und Zu-Bett-Gehen 15 Minuten An- und Auskleiden, 5 Minuten Gehen) betrage, so dass
aufgrund des Gesamtzeitaufwands von 99 Minuten zuzüglich 45 Minuten an erforderlicher Haushaltshilfe die Pflegestufe I
vorliege.

Mit Schreiben vom 24.09.1999 sagte die Beklagte daraufhin ab dem 15.09.1999 Leistungen nur noch nach Pflegestufe I zu.
Dem widersprach die Klägerin unter Übersendung eines Gutachtens des Orthopäden B..., das dieser für das Sozialgericht
(SG) Aachen im Rahmen eines Versorgungsrechtsstreits am 23.10.1996 erstattet hatte, sowie eines Befundberichts des Dr.
R... vom 05.10.1999, wonach eine Rückstufung der Pflegestufe I ärztlicherseits nicht gerechtfertigt erscheine, weil der
Gesundheitszustand der Klägerin infolge schwerer Dyspnoe bzw. schweren Schmerzzuständen zeitweise so angegriffen sei,
dass sie ganztägig bettlägrig sei.
In seinem Obergutachten vom 21.11.1999 bestätigte Dr. Z... die Einstufung in die Pflegestufe I und führte aus, die
Klägerin könne bei allen Verrichtungen noch mithelfen oder die Pflegenden unterstützen, bei vielen Verrichtungen
bestehe in der Regel noch eine ausreichende Selbständigkeit. Aus den Unterlagen lasse sich nicht rekonstruieren, warum
zuvor die Voraussetzungen für die Anerkennung der Pflegestufe II vorgelegen hätten. In den früheren Gutachten seien die
Funktionseinschränkungen nicht genau beschrieben.
Mit Schreiben vom 06.12.1999 bestätigte die Beklagte daraufhin ihre Leistungszusage nach Pflegestufe I.

Die Klägerin hat am 04.01.2000 Klage vor dem SG Aachen erhoben und geltend gemacht, sie könne viele Dinge des täglichen
Lebens nicht mehr selber ausführen, wie z.B. das Waschen, An- und Ausziehen, die Wohnung säubern, Wäsche waschen und
bügeln, spülen, einräumen und einkaufen. Insbesondere in der Beweglichkeit sei sie wegen der Schädigung ihrer
Wirbelsäule erheblich eingeschränkt. Sie hat eine Aufstellung ihres Pflegebedarfs vorgelegt, wonach sie 97 Minuten bei
der Körperpflege täglich zuzüglich der Hilfe bei der Darm- und Blasenentleerung, 1 Stunde bei der Aufnahme der Nahrung
und 45 Minuten bei der Mobilität bedürfe.

Das SG hat Befundberichte des Orthopäden Dr. B... und Dr. R... eingeholt, auf welche verwiesen wird.
Das SG hat sodann ein Gutachten durch die Ärztin für Innere Medizin und Sozialmedizin Dr. H... veranlaßt. Diese ist
ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen der Pflegestufe II zu keinem Zeitpunkt vor legen hätten,
sondern nur diejenigen für die Pflegestufe I bei der Klägerin erreicht würden. Wegen der Einzelheiten wird auf das
Gutachten vom 15.08.2000 Bezug genommen.
Mit Urteil vom 08.02.2001 hat das SG die Klage abgewiesen, weil nach den Feststellungen der Sachverständigen, wie auch
denjenigen der von der Beklag ten gehörten Ärzte, der erforderliche Pflegebedarf von zwei Stunden in der Grundpflege für
die Pflegestufe II bei der Klägerin nicht erreicht werde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe
verwiesen.

Gegen das ihr am 12.03.2001 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16.03.2001 Berufung eingelegt. Sie sei auf eine
bezahlte Hilfe angewiesen, deren Bezahlung sie aber nur im Rahmen der Pflegestufe II sicherstellen könne.
 

Die Klägerin beantragt sinngemäss,
          das Urteil des SG Aachen vom 08.02.2001 zu ändern und die Beklagte
          zu verurteilen, ihr Leistungen nach Pflegestufe II entsprechend den Bestimmungen des Verbands der
          privaten Krankenversicherung ab dem 15.09.1999 zu gewähren.
 

Die Beklagte beantragt,
          die Berufung zurückzuweisen.
 

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und ist der Auffassung, auch
nach der neueren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) müsse zumindest der Wegfall der Geschäftsgrundlage für
die Bewilligung einer höheren Pflegestufe angenommen werden. Zum einen benötige die Klägerin nämlich keine
Hilfe mehr bei der Nahrungsaufnahme, welche 1997 noch mit 30 Minuten angesetzt worden sei; zum anderen stehe ihr seit
dem 25.02.1997 eine Vierfuß-Einhandgehstütze zur Verfügung und sie mache seit August 2001 von einem Rollator Gebrauch.
Diese Hilfsmittel seien bei der Begutachtung im Februar 1997, die zur Einstufung in die Pflegestufe II geführt habe, noch
nicht vorhanden gewesen, ebensowenig wie ein Handgehstock. Darüber hinaus sei 1998 eine Wohnumfeld verbessernde
Maßnahme - Abflachen von Treppenstufen - durchgeführt worden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Pflegeperson P... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird
auf die Sitzungsniederschrift vom 16.08.2001 Bezug genommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der von der
Beklagten eingereichten Unter lagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
 

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte in Abwesenheit der Klägerin verhandeln und entscheiden, weil diese auf die entsprechende Möglichkeit
ordnungsgemäß hingewiesen worden ist.

Die zulässige Berufung ist begründet.
Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, weil die Klägerin auch seit dem 15.09.1999 noch Anspruch auf Pflegeleistungen
nach Pflegestufe II hat.

Durch ihre nach medizinischer Begutachtung erfolgten Zusage vom 25.02.1997 hat die Beklagte die Einstufung der Klägerin
in die Pflegestufe II ab dem 01.12.1996 vorgenommen. An diese Zusage ist die Beklagte bis zum Nachweis einer wesentlichen
Änderung der Pflegesituation der Klägerin gebunden (vgl. dazu BSG Urteile vom 22.08.2001 - B 3 P 21/00 R und 4/01 R -
= SozR 3-3300 § 23 Nrn. 5 und 6). Eine solche Änderung ist seit September 1999 entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht nachweisbar. Zwar haben die von der Beklagten ab diesem Zeitpunkt mit der Begutachtung der Klägerin beauftragten
Ärzte der M... GmbH, Dr. S... und Dr. Z..., in Übereinstimmung mit der vom SG beauftragten Sachverständigen
Dr. H... nur die Voraussetzungen der Pflegestufe I festgestellt. Sie haben ihre Begutachtungsergebnisse aber nicht mit einer Veränderung des Gesundheitszustandes oder Verringerung des Pflege bedarfs infolge der von der Beklagten gestellten weiteren
Pflegehilfsmittel - Vierfuß-Einhandgehstütze, Rollator und Handgehstock - begründet, sondern ihre Abweichung von den
Feststellungen des Dr. W... allein darauf zurückgeführt, dass sich die Voraussetzungen der Pflegestufe II auch früher
nicht haben feststellen lassen. Dies hat schon Dr. Z... dargelegt und ist von der Sachverständigen bestätigt worden.
Auch die Bekundungen der Zeugin P..., die einen seit ca. vier Jahren und damit bereits seit 1997 im Wesentlichen
unveränderten Pflegebedarf geschildert hat, entsprechen dem. Die von Dr. W... gefundenen Zeitwerte sind auch nicht
plausibel. So hat er 60 Minuten für die Hilfe bei der Nahrungsaufnahme in Anrechnung gebracht, ob wohl kein anderer Arzt
insoweit einen Hilfebedarf festgestellt hat. Auch wenn man davon ausgeht, dass dieser Zeitansatz versehentlich in der
unzutreffenden Spalte statt richtigerweise bei der Rubrik "beim mundgerechten Zubereiten" erfolgt ist, lässt sich der
gefundene Zeitwert nicht begründen, weil gemäß den Richtlinien der Spitzenverbände der Pflegekassen zur Begutachtung von
Pflegebedürftigkeit nach dem XI. Buch des Sozialgesetzbuches (SGB XI) für eine Hauptmahlzeit insoweit lediglich 2 bis
3 Minuten zu veranschlagen sind, wie dies dem Begutachtungsergebnis der übrigen Ärzte entspricht. Auch die von Dr. Wilden
errechneten 120 Minuten Hilfebedarf bei der Körperpflege lassen sich angesichts der beschriebenen Funktionsdefizite nicht
nachvollziehen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum sich der Hilfebedarf gegenüber der Erstbegutachtung von
Dr. U... verdreifacht und sich später nach den Feststellungen der Dres. Z... und H... wieder halbiert haben
soll. Die später gestellten Pflegehilfsmittel können bei den entsprechenden Verrichtungen offensichtlich keine
wesentliche Änderung herbeigeführt haben.

Bei dieser Sachlage bleibt die Beklagte an das frühere Gutachten und ihre Leistungszusage gebunden. Ersteres stellt nach
der Rechtsprechung des BSG (a.a.O.) ein Schiedsgutachten gemäß § 64 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) und letztere Zusage
ein vertraglich bestätigendes (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis dar, von dem sich der Versicherer nur lösen kann,
wenn er eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nachweisen kann. Allerdings begegnet diese Auffassung Bedenken.

Das BSG bezieht sich für die Annahme eines Leistungsanerkenntnisses mit Bindungswillen seitens der privaten
Pflegeversicherer auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur privaten Berufsunfähigkeits(BU)-Zusatzversicherung 
(vgl. BGH VersR 93, 562, 563; vgl. auch VersR 87, 808). Die im Rahmen letzterer Versicherung verwendeten
Versicherungsbedingungen unter scheiden sich aber wesentlich vom Regelungsgehalt der auch dem Versicherungsverhältnis
der Beteiligten zugrundeliegenden allgemeinen Versicherungsbedingungen für die private Pflegepflichtversicherung
- Bedingungsteil - (MB/PPV 1996). Erstere enthalten nämlich zum einen ausdrücklich die Regelung, dass die Leistung - nach
Prüfung der eingereichten und beigezogenen Unter lagen - anerkannt wird (§ 5 der Besonderen Bedingungen für die 
 BU-Zusatzversicherung [BB-BUZ]). Zum anderen bestimmt § 7 Abs. 3 BB-BUZ, dass nur bei einer Minderung des Grads der
Berufsunfähigkeit der Versicherer die Leistung entziehen kann (vgl. dazu BGH VersR 87, 808, 809). Demgegenüber regelt § 6
Abs. 1 MB/ PPV 1996 lediglich, dass die Leistungen auf Antrag gewährt werden. Eintritt, Stufe und Fortdauer der
Pflegebedürftigkeit sind durch einen vom Versicherer beauftragten Arzt festzustellen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 MB/PPV 1996) und
diese Feststellung wird in angemessenen Abständen wiederholt (§ 6 Abs. 2 Satz 2 MB/PPV 1996). Diese Regelung deutet aber
darauf hin, dass der Versicherer die Leistungen nicht uneingeschränkt anerkennt, sondern nur bis zur nächsten
Feststellung der Leistungsvoraussetzungen erbringt, da sich die Überprüfung nicht auf eine Änderung der Verhältnisse
beschränkt, sondern sämtliche Leistungsvoraussetzungen erfasst. Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn ein Streit über die
Begutachtungsergebnisse bestanden hat und im Rahmen dessen Leistungserklärungen des Versicherers zugunsten des
Versicherungsnehmers abgegeben worden sind, kann hier dahinstehen, da ein solcher Sachverhalt nicht gegeben ist.

Soweit das BSG meint, eine regelmäßige Nachbegutachtung verstoße gegen Art. 1, 2 Grundgesetz - GG - (vgl. BSG SozR 3-3300
§ 23 Nr. 5 S. 18), vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Auf dem Gebiet des Privatrechts kommt den Grundrechten
keine unmittelbare Bedeutung zu, sondern diese sind nur insoweit in Betracht zu ziehen, als das Grundgesetz in seinem
Grundrechtsabschnitt zugleich Elemente objektiver Ordnung aufgerichtet hat, die als verfassungsrechtliche
Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts Geltung haben, und daher auch das Privatrecht beeinflussen (vgl.
BVerfGE 7, 198, 205; 73, 261, 269). Auch wenn Art. 1 Abs. 1 GG (Schutz der Menschenwürde) ein tragendes Konstitutionsprinzip und den obersten Grundwert der freiheitlich demokratischen Grundordnung bildet (BVerfGE 96, 375, 398), ist doch nicht er sichtlich, dass
aus ihm das Verbot folgt, Versicherungsverhältnisse - auch wenn es sich um eine Pflichtversicherung handelt -
regelmäßiger Überprüfung hinsichtlich der Leistungsvoraussetzungen zu unterwerfen. Im Übrigen ist der Rückgriff auf die
Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) bzw. auf die §§ 305 ff. des
Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (SMG) völlig
ausreichend, um insoweit den Rechten des Versicherers Grenzen zu setzen.

Darüber hinaus gibt es gute Gründe, die Versicherungsverhältnisse regelmäßig zu überprüfen, weil selbst eine
Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Versicherungsnehmers eine Herabsetzung der Pflegestufe zur Folge haben
kann. Dies gilt zum Beispiel, wenn infolgedessen eine aktivierende Pflege, die nach den Erfahrungen des Senats in der
Regel besonders zeitaufwendig ist, entfällt oder der Arzt nicht mehr aufgesucht werden kann und ins Haus kommen muss, wo
durch Hilfe beim Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung entbehrlich wird. Aber auch bei unverändertem
Gesundheitszustand können sich - insbesondere wenn der für die nächste Pflegestufe erforderliche zeitliche Hilfebedarf
nur gerade erreicht worden ist - durch Anpassung und Gewöhnung möglicherweise geringfügige, aber dauerhafte Zeitabschläge
ergeben, die eine Herabstufung rechtfertigen können. In diesen Fällen wird der Versicherungsnehmer aber regelmäßig keine
Notwendigkeit erkennen können, dass zu seinen Lasten eine Überprüfung der Pflegesituation angezeigt ist.

Das vom BSG gefundene Ergebnis begegnet auch insoweit Bedenken, als es den Gutachten, die der Leistungszusage
zugrundeliegen, die uneingeschränkte Bedeutung eines Schiedsgutachtens i.S.d. § 64 VVG zubilligt (BSG a.a.O. S. 19).
Unabhängig von der Frage, inwieweit § 64 VVG als Vorschrift der Schadensversicherung im Rahmen der
Pflegegeld-Versicherung überhaupt Anwendung finden kann (zur Krankheitskostenversicherung vgl. BGH VersR 71, 1138),
setzt § 64 VVG die unzweifelhafte Einigung von Versicherer und Versicherungsnehmer voraus, gemeinsam einen
Sachverständigen zu beauftragen (vgl. Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 64 Rdn. 5). Daran fehlt es hier aber, weil nach § 6 Abs. 2 Satz 1 MB/PPV 1996 allein der Versicherer den Gutachter beauftragen kann. Entgegen der Annahme des BSG (SozR 3-3300 § 23 Nr. 6 S. 26) wäre eine solche Schiedsgutachten-Abrede wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (ab 01.02.2003 § 307 i.d.F. SMG) unwirksam (vgl. Prölss/Martin a.a.O. Rdn. 7). Aber nicht nur diese gegenüber sonstigen Schiedsgutachter-Abreden völlig untypische Regelung (vgl. Prölss/Martin a.a.O.; Römer/Langheid, § 64 Rdn. 3, 4) spricht gegen eine solche Vereinbarung, sondern auch der Umstand, dass die MB/PPV 1996 gerade die regelmäßige Überprüfung des "Schadenssachverhalts" vorsehen. Schließlich kann das Gutachterergebnis nur verbindlich sein, soweit der Sachverständige überhaupt die entsprechenden Feststellungen treffen kann. Das Sachverständigengutachten dient - sofern die
Versicherungsbedingungen nichts anderes vorsehen - allein der Feststellung der Höhe des Schadens (BGH VersR 84, 431).
Angesichts der vielfältigen Möglichkeiten der Veränderung der Pflegesituation und des Pflegebedarfs ist aber eine auf
zukünftige Schadensfeststellung gerichtete verbindliche Begutachtung regelmäßig nicht möglich, was der Annahme einer
Sachverständigen-Abrede i.S.d. § 64 VVG ebenfalls entgegensteht.

Schließlich begegnet das vom BSG gefundene Ergebnis auch deshalb Bedenken, weil es zu einer Begünstigung der in der
privaten Pflegeversicherung Versicherten zu Lasten der Solidargemeinschaft führt, da in den Fällen vorliegen der Art
eine Korrektur der fehlerhaften Leistungszusage kaum möglich ist und § 45 SGB X den öffentlich-rechtlichen Pflegekassen,
wenn auch eingeschränkt, eine entsprechende Korrekturmöglichkeit zumindest für die Zukunft einräumt. Inwieweit
Vertrauensgesichtspunkte bei privat Pflegeversicherten die Änderung der Leistungszusage ausschließen können (etwa über
§ 242 BGB), braucht hier nicht erörtert zu werden, da solche besonderen Umstände nicht vorliegen.

Trotz dieser Bedenken hat der Senat im Ergebnis unter Anwendung der vom BSG aufgestellten Grundsätze den Rechtsstreit
entschieden, da er eine Abweichung zu Lasten der Versicherten für nicht angezeigt erachtet, solange das BSG an seiner
Rechtsprechung festhält, so dass der Berufung stattzugeben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Da der Senat zu den aufgeworfenen Fragen noch Klärungsbedarf sieht, hat er die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung
nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zu gelassen.