Sächsisches Landessozialgericht - L 6 SB 34/05 - Urteil vom 26.10.2005

§ 131 Abs. 5 SGG (Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist) findet auch auf die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage Anwendung. Voraussetzung für die damit erfolgende Zurückverweisung an die Behörde ist aber, dass ein Ermittlungsausfall im Sinne eines "Unterlassens" vorliegt, d.h. dass keine für die Beurteilung des Streitgegenstandes verwertbare Ermittlung erfolgt und die Sachverhaltsaufklärung der Behörde daher ausgefallen ist. Dies ist nicht nur dann anzunehmen , wenn überhaupt keine Sachverhaltsaufklärung erfolgt ist, sondern auch dann, wenn das Ermittlungsergebnis für die Beurteilung des Streitgegenstandes nicht verwertbar ist, weil das Gericht die erforderliche Ermittlung zumindest zum Teil erstmals selbst durchführen muss.

Tatbestand

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Zurückverweisung der Sache an ihn zum Zwecke erneuter Sachverhaltsermittlung hinsichtlich eines höheren Grades der Behinderung (GdB) als 20.

Die am ... 1951 geborene, derzeit 54 Jahre alte Klägerin beantragte erstmals am 24.10.2002 die Feststellung von Behinderungen und des GdB wegen eines Zustandes nach osteosynthetisch versorgter Oberarmkopftrümmerfraktur, einer Schilddrüsenüberfunktion und einer Sehminderung links. Der Beklagte zog daraufhin folgende Unterlagen bei: - Entlassungsberichte über die stationäre Krankenhausbehandlung nach der Schulterverletzung vom 06.09.2002 bis 20.09.2002 einschließlich des Operationsberichtes vom 06.09.2002 und über eine anschließende Reha-Maßnahme vom 27.09.2002 bis 01.11.2002 - Befundberichte von Dipl.-Med. N., Facharzt für Chirurgie, vom 17.12.2002, Dr. med. W., Facharzt für Nuklearmedizin, vom 09.10.2002, Dipl.-Med. K., Fachärztin für Augenheilkunde, vom 19.01.2003 und Dr. med. B., Facharzt für Chirurgie, vom 06.03.2003, - Auszug aus einem MdK-Gutachten vom 30.01.2003, wegen deren Einzelheiten auf die Blätter 9 bis 33 des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen wird. Hierzu holte der Beklagte eine versorgungsärztliche Stellungnahme vom 20.06.2003 ein, wonach bei der Klägerin eine Funktionsbehinderung des linken Schultergelenkes nach einer osteosynthetisch versorgten Oberarmkopffraktur links mit einem Einzel-GdB von 10 und eine Sehminderung links mit einem Einzel-GdB von 10 bestehe, was einen Gesamt-GdB von 10 ergebe. Eine Schilddrüsenüberfunktion bestehe nicht, sondern nur eine Struma, was keinen GdB von 10 bedinge. Der aktuelle Befundbericht von Dr. med. B. enthalte keine Bewegungsmaße des Schultergelenks und verwechsle die betroffene Seite, während die Bewegungsmaße des Reha-Entlassungsberichtes nur 8 Wochen nach der Operation erhoben worden und daher nicht verbindlich seien.

Darauf gestützt lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 08.07.2003 die Feststellung von Behinderungen und des GdB ab, da dieser nicht 20 erreiche. Auf den dagegen am 28.07.2003 erhobenen Widerspruch hin, dem eine Stellungnahme von Dr. med. B. vom 24.06.2003 beilag, holte der Beklagte einen weiteren Befundbericht von Dr. med. B. vom 18.12.2003 ein, der erstmals Bewegungsmaße nach der Neutral-0-Methode enthielt und dem ein Kurzarztbrief über eine ambulante Vorstellung der Klägerin in einem Krankenhaus für Psychiatrie, Psychotherapie und Neurologie vom 24.09.2003 beigefügt war. Wegen der Einzelheiten der medizinischen Unterlagen wird insoweit auf die Blätter 47/48 und 50/51 des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen. Hierzu zog der Beklagte eine weitere versorgungsärztliche Stellungnahme vom 27.01.2004 bei, welche ohne Begründung für die Bewegungseinschränkung des linken Schultergelenks einen Einzel-GdB von 20 vorschlug, bei einem Einzel-GdB für die Sehminderung links von 10. Hierauf erließ der Beklagte einen Abhilfebescheid vom 03.02.2004, welcher mit Wirkung ab Antragstellung am 24.10.2002 einen GdB 20 wegen einer Bewegungseinschränkung des linken Schultergelenks und einer Sehminderung links feststellte.

Da die Klägerin hierin nur eine Teilabhilfe ihres Widerspruchs und den GdB zu niedrig bewertet sah sowie zwei an die BfA gerichtete Befundberichte vom 13.04.2004 und vom 26.04.2004 in Kopie vorlegte, zog der Beklagte zwei weitere Befundberichte von Dipl.-Med. K. vom 02.05.2004 und von Dr. med. B. vom 26.04.2004 bei, wegen deren Einzelheiten auf die Blätter 84-87 und 91/92 des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen wird. Dazu holte der Beklagte nochmals eine versorgungsärztliche Stellungnahme vom 28.09.2004 ein. Darin wird kurz der Erkrankungsverlauf nach der Schulterverletzung nachgezeichnet und festgestellt, dass ein GdB von 20 angemessen sei, da die Funktionsstörung am linken Schultergelenk nicht mit dessen Versteifung in günstiger Stellung mit einem GdB von 30 vergleichbar sei. Auch die Sehminderung sei mit einem GdB von 10 korrekt bewertet, während eine Funktionsstörung der Wirbelsäule als eigenständiges, das Altersmaß überschreitendes Krankheitsbild nicht bestätigt sei. Unter Wiedergabe dieser Einschätzung wies der Beklagte daraufhin den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 04.10.2004 zurück.

Dagegen erhob die Klägerin am 08.10.2004 Klage und beantragte sinngemäß, den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 08.07.2003 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 03.02.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.10.2004 zu verpflichten, ihr einen GdB von mindestens 30 zuzuerkennen, weil die angegriffenen Bescheide nicht ausreichend begründet und der GdB fehlerhaft gebildet worden sei. Denn ihre linke Schulter sei praktisch versteift und darüber hinaus der Axillarnerv erheblich geschädigt, was zu Dauerschmerzen im linken Schulter-Arm-Nackenbereich führe. Zudem bedürfe es der Beiziehung von für die BfA erstellten medizinischen Gutachten.

Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und legte am 10.11.2004 dem Sozialgericht seine Verwaltungsakten vor. Auf die Klagebegründung hin hielt der Beklagte den Rechtsstreit noch nicht für entscheidungsreif und hinsichtlich der Bewegungseinschränkung des linken Schultergelenks weitere Beweiserhebungen für angezeigt, wobei er auf eine versorgungsärztliche Stellungnahme vom 18.01.2005 Bezug nahm. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass angesichts der eingeholten Befunde eine wesentliche Verschlechterung im April 2004 zwar bestätigt werde, jedoch moderne Osteosyntheseverfahren in der Regel ein gutes funktionelles Ergebnis erzielen. Da bisher die Befunde nicht auf die übliche Art angegeben seien, sollte dies im Rahmen einer Begutachtung erfolgen.

Unter Hinweis auf § 131 Abs. 5 SGG fragte das Sozialgericht daraufhin beim Beklagten an, weshalb die erforderlichen Ermittlungen von ihm nicht selbst durchgeführt worden seien. Der Beklagte erwiderte hierauf, dass maßgeblich für die Entscheidung die Befunde aus September und Dezember 2003 gewesen seien und der Befundbericht aus April 2004 nicht berücksichtigt worden sei, da er widersprüchlich und nicht nach der Neutral-0-Methode abgefasst gewesen sei. Auch hier nahm er auf eine versorgungsärztliche Stellungnahme, diesmal vom 07.02.2005, Bezug, in welcher diese Ansicht ebenfalls vertreten und zusätzlich ausgeführt worden war, dass der Befundbericht aus April 2004 nicht, wie seit 40 Jahren üblich, die Bewegungsmaße nach der Neutral-0-Methode angebe und den Vorbefunden widerspreche sowie dass eine Verschlimmerung in so kurzer Zeit unwahrscheinlich sei.

Das Sozialgericht hörte die Beteiligten sodann jeweils mit Schreiben vom 24.03.2005 zur beabsichtigten Entscheidung durch Gerichtsbescheid an und wies darauf hin, nach § 131 Abs. 5 SGG verfahren zu wollen, weil der Beklagte selbst angegeben habe, nicht ausreichend ermittelt zu haben. Die Beteiligten erklärten sich mit einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid einverstanden, wobei die Klägerin zu bedenken gab, dass der Beklagte die Ermittlungen während des laufenden Klageverfahrens nachholen und das Gericht auch selbst mittels eines orthopädischen Gutachtens ermitteln könne.

Das Sozialgericht Dresden hat mit Gerichtsbescheid vom 19.04.2005 den Widerspruchsbescheid vom 04.10.2004 aufgehoben, ohne in der Sache zu entscheiden, weil der Widerspruchsbescheid unter Verstoß gegen den von Amts wegen zu beachtenden Untersuchungsgrundsatz aus § 20 SGB X ergangen und daher gemäß § 131 Abs. 5 SGG aufzuheben sei. § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG finde entgegen der in der Literatur vertretenen Auffassung von Bienert (SGb 2005, 84) nicht nur auf reine Anfechtungsklagen, sondern auch auf kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen Anwendung. Zwar sei § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG nach der amtlichen Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1508, S. 29 zu Art. 8 Nr. 1) der Regelung des § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO nachgebildet und dort sei der Anwendungsbereich nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte auf reine Anfechtungsklagen beschränkt. Jedoch sage die Gesetzesbegründung nicht, ob eine derartige Beschränkung auch bei § 131 Abs. 5 SGG gewollt sei. Gegen eine solche Beschränkung spreche, dass die Vorschrift des § 131 Abs. 5 SGG erst nach den Vorschriften des § 131 Abs. 1 bis 4 SGG über Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen eingefügt worden sei, während § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO unmittelbar nach den Vorschriften über die Anfechtungsklage stehe und sich erst danach in § 113 Abs. 4 und 5 VwGO die Vorschriften über Leistungs- und Verpflichtungsklagen finden. Auch gebiete der Zweck des § 131 Abs. 5 SGG dessen Anwendung auch auf Verpflichtungsklagen, weil der Gesetzgeber damit das Ziel verfolgt habe, den Gerichten zeit- und kostenaufwendige Ermittlungen zu ersparen, die eigentlich der Behörde obliegen. Anders als in der Verwaltungsgerichtsbarkeit seien vor den Sozialgerichten aber die meisten Klagen auf Leistung oder Verpflichtung gerichtet, so dass bei Beschränkung nur auf Anfechtungsklagen für § 131 Abs. 5 SGG nur ein geringer Anwendungsbereich verbliebe. Im Übrigen sei den Sozialgerichten wegen der Kostenfreiheit des Verfahrens anders als den Verwaltungsgerichten ein Abwälzen der Ermittlungskosten auf die Beteiligten verwehrt, so dass § 131 Abs. 5 SGG ein Mittel sei, die Ermittlungskosten dort anfallen zu lassen, wo sie nach dem Willen des Gesetzgebers entstehen sollen. Vorliegend genüge es allerdings, nur den Widerspruchsbescheid aufzuheben, weil der Bescheid vom 03.02.2004 aufgrund ausreichender Ermittlungen ergangen sei. Dadurch werde das Verfahren nur in das Stadium des Widerspruchsverfahrens zurückversetzt, was ein nochmaliges Ausgangsverfahren entbehrlich mache und so der Verfahrensbeschleunigung diene. Dem Beklagten habe es sich im Widerspruchsverfahren geradezu aufdrängen müssen, dass weitere Ermittlungen erforderlich seien, weil die Befunde aus April 2004 ganz erheblich von den Vorbefunden abgewichen seien, was der Beklagte auch selbst einräume. Es entbinde den Beklagten nicht von seiner Ermittlungspflicht, wenn es unwahrscheinlich sei, dass in so kurzer Zeit eine Verschlechterung eintrete. Gerade solche Widersprüchlichkeiten seien aufzuklären. Ob hierfür Befundberichte ausreichen oder ein Fachgutachten erforderlich sei, könne nicht abgesehen werden. Vieles spreche aber für Letzteres, so dass Art und Umfang der noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sei. Die Aufhebung des Widerspruchsbescheides mit der Folge, dass der Beklagte nunmehr diese Ermittlungen selbst vornehmen müsse, führe nicht zwangsläufig zu einer Verfahrensverzögerung, weil der Beklagte über einen eigenen medizinischen Dienst verfüge, der die Begutachtung unter Umständen schneller durchführen könne als das Gericht. Die damit verbundenen Zusatzkosten seien bei ordnungsgemäßer Sachverhaltsaufklärung ohnehin vom Beklagten zu tragen gewesen. Die Zurückverweisung entspreche deshalb auch den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit, zumal bei ordnungsgemäßer Ermittlung durch den Beklagten die zusätzlichen Kosten des Gerichtsverfahrens vermieden worden wären.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten vom 24.05.2005.

Im Wesentlichen wird ausgeführt, dass nach den Befunden bis Dezember 2003 eine kontinuierliche Besserung zu verzeichnen gewesen sei, während die streitigen Befunde aus April 2004 denen unmittelbar nach der Operation entsprächen und der Verdacht bestehe, dass sie irgendwo abgeschrieben worden seien. Zudem habe die Klägerin selbst keine Verschlechterung angegeben und auch der behandelnde Chirurg habe Ende April 2004 mitgeteilt, dass es keine wesentliche Verschlechterung gebe. Bei dieser Sachlage habe kein Anlass bestanden, der Widersprüchlichkeit zum Befund vom 13.04.2004 weiter nachzugehen. Im Klageverfahren sei nur die Anregung zur weiteren Ermittlung gegeben worden, weil die Klägerin so beharrlich gewesen sei. Selbst wenn weitere Befundberichte erforderlich gewesen sein sollten, sei deren Einholung jedenfalls kein erheblicher Ermittlungsaufwand im Sinne des § 131 Abs. 5 SGG. In solchen Fällen, in denen auch Befundberichte im Klageverfahren und eine hierzu abzugebende versorgungsärztliche Stellungnahme gegenüber dem Gericht ausreiche, bedeute die Zurückverweisung eine unzumutbare Verfahrensverzögerung.

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 19.04.2005 aufzuheben und die Sache an das Sozialgericht Dresden zurückzuverweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie schließt sich im Prinzip der Ansicht des Sozialgerichts an und weist darauf hin, dass sie am 23.05.2005 ein von der BfA eingeholtes Gutachten von Dr. med. Z. vom 08.09.2003 an den Beklagten gesandt habe, auf welches dieser bisher nicht eingegangen sei. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die Gerichtsakten beider Instanzen sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und im Sinne einer Zurückverweisung an das Sozialgericht auch begründet.

Das Sozialgericht hat zu Unrecht gemäß § 131 Abs. 5 Sätze 1 und 4 SGG den Widerspruchsbescheid vom 04.10.2004 aufgehoben, ohne in der Sache zu entscheiden.

Nach § 131 Abs. 5 Sätze 1 und 4 SGG kann das Gericht binnen 6 Monaten seit Eingang der Behördenakten bei Gericht den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hält, nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Die Anwendung dieser Vorschrift führt daher zu einer vollständigen Zurückverweisung des Rechtsstreits an die Behörde zum Zwecke erneuter Ermittlung und neuer Bescheiderteilung. § 131 Abs. 5 SGG wurde durch Artikel 8 Nr. 1 des 1. Justizmodernisierungsgesetzes vom 24.08.2004 (BGBl. I Seiten 2198 ff., 2205) mit Wirkung zum 01.09.2004 (Art. 14 Satz 1 des 1. Justizmodernisierungsgesetzes) dem bisherigen § 131 SGG angefügt. Diese Vorschrift lehnt sich nach den Motiven des Gesetzgebers unmittelbar an die bereits vorhandenen, fast wortgleichen Vorschriften des § 113 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sowie des § 100 Abs. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an und soll dem Gericht eine zeit- und kostenintensive Ermittlung ersparen, die eigentlich der Behörde obliegt, weil nach den Beobachtungen der Praxis die erforderliche Sachverhaltsaufklärung von den Verwaltungsbehörden zum Teil unterlassen werde, was zu einer sachwidrigen Aufwandsverlagerung auf die Gerichte führe (BT-Drs. 15/1508 Seite 29, BR-Drs. 378/03, Seite 67).

Hiervon ausgehend hat das Sozialgericht zu Recht angenommen, dass § 131 Abs. 5 SGG auf die vorliegend in der Sache erhobene, kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (Abänderung des Bescheides vom 08.07.2003 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 03.02.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.10.2004 und Verpflichtung des Beklagten, einen GdB von mindestens 30 festzustellen) anwendbar ist. In Anlehnung an die ganz herrschende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und Literatur zu § 113 Abs. 3 VwGO (vgl. u.a.: BVerwG v. 06.07.1998, Az: 9 C 45/97, BVerwGE 107, 128 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rn. 166) wird in der sozialrechtlichen Literatur zwar überwiegend vertreten, dass § 131 Abs. 5 SGG nur auf reine Anfechtungsklagen, nicht aber auf Verpflichtungsklagen Anwendung finde (Kras-ney/Udsching, Handbuch des Sozialgerichtlichen Verfahrens, 4. Aufl. 2005, Kapitel VII, Rn. 138a; Meyer-Ladewig in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 131 Rn. 18; Rohwer-Kahlmann, SGG, Stand: Juni 2005, § 131 Rn. 26; Bienert, SGb 2005, Sei-ten 84 ff.; Humpert in: Berliner Kommentar zum SGG, § 131 Rn. 8). Jedoch gehen die bisher in der Sozialgerichtsbarkeit zu § 131 Abs. 5 SGG ergangenen Entscheidungen - ebenso wie die hier vorliegende erstinstanzliche Entscheidung - von dessen Anwendbarkeit auch auf Leistungs- und Verpflichtungsklagen aus (LSG Nordrhein-Westfalen v. 11.05.2005, Az: L 8 RJ 141/04, zitiert nach JURIS; SG Dresden v. 11.08.2005, Az: S 18 KR 304/05, zitiert nach JURIS), ebenso wie ein Teil der sozialrechtlichen Literatur (Zeihe, SGG, Stand: 21.07.2005, § 131 Rn. 25b). Der Senat schließt sich letzterer Ansicht an. Denn anders als bei § 113 Abs. 3 VwGO, dessen Anwendung bereits nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auf Anfechtungsstreitigkeiten beschränkt ist (BT-Drs. 11/7030 Seite 21 oben), enthalten die zitierten Motive zu § 131 Abs. 5 SGG keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber dessen Anwendung auf reine Anfechtungsklagen beschränken wollte. Dem Gesetzgeber kann ein solcher Wille wegen der ausdrücklichen Anlehnung an § 113 Abs. 3 VwGO auch nicht ohne weiteres unterstellt werden (so aber Bienert, SGb 2005, 84 ff., Seite 85). Denn dann hätte der Gesetzgeber die Regelung des § 131 Abs. 5 SGG nicht an das Ende der Vorschrift, hinter den Regelungen des § 131 Abs. 1 bis 4 SGG über Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, einfügen müssen, was nahe legt, dass von § 131 Abs. 5 SGG beide Klagearten erfasst werden sollen. Vielmehr hätte der Gesetzgeber die Vorschrift unmittelbar nach den Regelungen über die Anfechtungsklage einfügen können, wie dies bei § 113 Abs. 3 VwGO der Fall ist, der systematisch hinter den Regelungen über die Anfechtungsklage in § 113 Abs. 1 und 2 VwGO, aber noch vor den Regelungen über die Leistungs- und Verpflichtungsklage in § 113 Abs. 4 und 5 VwGO steht (ebenso: LSG Nordrhein-Westfalen a.a.O.). Allerdings spricht die ausdrückliche Anlehnung des Gesetzgebers auch an die Vorschrift des § 100 Abs. 3 FGO nicht für, sondern - ebenso wie die Anlehnung an § 113 Abs. 3 VwGO - eher gegen die Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG auf Verpflichtungsklagen (a.A. LSG Nordrhein-Westfalen a.a.O.). Denn § 100 FGO regelt nach den Motiven des Gesetzgebers zu § 100 Abs. 3 FGO ausdrücklich nur Inhalt und Umfang der gerichtlichen Entscheidung bei Anfechtungsklagen (BT-Drs. 12/1061, Seite 18), was sich ohne weiteres daraus erklärt, dass in der FGO die Verpflichtungsklage - noch weitergehend als in der VwGO - in einer eigenen Norm, dem § 101 FGO, geregelt ist. Es ist daher schon wegen der eigenständigen Regelung der Verpflichtungsklage in § 101 FGO ausgeschlossen, dass § 100 Abs. 3 FGO unmittelbar auf die Verpflichtungsklage anwendbar ist. Auch eine analoge Anwendung von § 100 Abs. 3 FGO auf die Verpflichtungsklage wird in der Kommentierung zu § 101 FGO unter Hinweis auf eine die analoge Anwendung des § 100 Abs. 2 FGO ablehnende Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH v. 26.10.1994, Az: X R 104/92, BFHE 176, 3 ff.) nicht angenommen (Tipke/Kruse, AO und FGO, § 101 FGO Rn. 3). Deshalb findet sich auch in der Kommentierung zu § 100 Abs. 3 FGO (Tip-ke/Kruse, AO und FGO, § 100 FGO Rn. 39-48) kein Hinweis auf dessen Anwendung bei Verpflichtungsklagen. Im Übrigen ist auch § 100 Abs. 3 FGO systematisch noch vor der Regelung über die Leistungsklage (§ 100 Abs. 4 FGO) eingefügt worden. Schließlich ist der Hinweis in den Motiven zu § 100 Abs. 3 FGO, dass ... "damit der Anwendungsbereich dieser Vorschrift erweitert worden ist," ... auf die Vorgängervorschrift zu § 100 Abs. 3 FGO, den § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F., bezogen, der nur für Geldleistungsverwaltungsakte galt und wo für die Zurückverweisung an die Behörde noch ein wesentlicher Verfahrensmangel erforderlich war (BT-Drs. 12/1061, Seite 19). Der gleiche Hinweis auf einen erweiterten Anwendungsbereich gegenüber dem des § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F. findet sich im Übrigen auch in den Motiven zu § 113 Abs. 3 VwGO, der ausdrücklich in Kenntnis und auf Grundlage des § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F. ohne Beschränkung auf einen wesentlichen Verfahrensmangel eingeführt wurde (BT-Drs. 11/7030 Seite 30 oben). § 100 Abs. 3 FGO ist deshalb ebenso wenig wie § 113 Abs. 3 VwGO auf Verpflichtungsklagen anwendbar. Sind die zu einer Anwendbarkeit des § 131 Abs. 5 SGG auf Leistungs- und Verpflichtungsklagen schweigenden Motive des Gesetzgebers somit nicht eindeutig, weil die Anlehnung an die nur für Anfechtungsklagen geltenden §§ 113 Abs. 3 VwGO und 100 Abs. 3 FGO gegen und die von diesen Normen abweichende systematische Stellung des § 131 Abs. 5 SGG am Ende der Vorschrift für dessen Anwendbarkeit auf Verpflichtungsklagen spricht, ist nach Auffassung des Senats letztlich der aus den Motiven hervorgehende Gesetzeszweck entscheidend. Denn angesichts der Tatsache, dass abweichend von der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit in der Sozialgerichtsbarkeit überwiegend Anfechtungsklagen kombiniert mit Leistungs- oder Verpflichtungsklagen erhoben werden und gerade bei diesen Klagen bedingt durch die hier in der Regel vorliegenden medizinischen Sachverhalte aufwendige und kostenintensive medizinische Ermittlungen erforderlich sind, wäre § 131 Abs. 5 SGG bei Geltung nur für isolierte Anfechtungsklagen seines wesentlichen Anwendungsbereiches beraubt, selbst wenn einige Anwendungsfälle verbleiben würden (vgl. die Beispiele bei Bienert, SGb 2005, 84 ff., Seite 88). Nur wenn § 131 Abs. 5 SGG auch für Leistungs- und Verpflichtungsklagen gilt, besteht daher in nennenswertem Umfang die Möglichkeit, einer sachwidrigen Aufwandsverlagerung auf die Gerichte zu begegnen und dem Gericht eine zeit- und kostenintensive Sachverhaltsaufklärung zu ersparen, die eigentlich der Behörde obliegt (ebenso im Ergebnis: LSG Nordrhein-Westfalen a.a.O.). Vor diesem Hintergrund ist die Erstreckung des § 131 Abs. 5 SGG auf Leistungs- und Verpflichtungsklagen auch nicht deshalb entbehrlich, weil mittels einer Bescheidungsklage prozessual das gleiche Ergebnis wie durch eine Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG zu erzielen ist, wie teilweise vertreten wird (u.a. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rn. 169; Meyer-Ladewig in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 131 Rn. 18). Denn durch eine solche Bescheidungsklage wird dem Verpflichtungskläger nicht die gleiche Rechtsposition eingeräumt wie durch § 131 Abs. 5 SGG. Zwar hätte es der Verpflichtungskläger durch eine Umstellung auf eine Bescheidungsklage selbst in der Hand, die Aufhebung und Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erreichen, welche dann dahin gehen würde, der Behörde die erforderlichen Ermittlungen als Rechtsauffassung des Gerichts vorzuschreiben. Jedoch ist zum einen fraglich, ob dem jeweiligen Rechtssuchenden zuzumuten ist, zu erkennen, dass nicht ordnungsgemäß ermittelt wurde. Diese Prüfung obliegt in der Regel dem Gericht, welches dann gehalten wäre, auf die Möglichkeit einer entsprechenden Klageänderung hinzuweisen. Zum anderen ginge dem rechtssuchenden Verpflichtungskläger die verfahrensbeschleunigende Frist des § 131 Abs. 5 Satz 4 SGG von 6 Monaten verloren, in der die Entscheidung nach § 131 Abs. 5 SGG zu treffen ist. Angesichts dessen, dass die Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG auf die Verpflichtungsklage durchaus mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) kollidieren kann, weil die Entscheidung über die Leistung ggf. verzögert wird, wie die Gegner der Erstreckung des § 131 Abs. 5 SGG auf Verpflichtungsklagen betonen, wäre die Verweisung auf eine derartige Bescheidungsklage, über die nicht innerhalb von 6 Monaten zu entscheiden ist, noch problematischer als die Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG auf Verpflichtungsklagen. Die angesprochene Gefahr der Verzögerung des Rechtsstreits verbietet schließlich auch für sich allein genommen nicht die Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG auf Verpflichtungs- und Leistungsklagen, weil dem im Rahmen der Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG im Einzelfall ausreichend Rechnung getragen werden kann. Insoweit kommt der Auslegung und Anwendung der einzelnen Voraussetzungen des § 131 Abs. 5 SGG wesentliche Bedeutung zu, wobei sich der Senat insoweit an der bereits ergangenen verwaltungs- und finanzgerichtlichen Rechtssprechung zu den §§ 113 Abs. 3 VwGO und 100 Abs. 3 FGO sowie an der diesbezüglichen Kommentierung unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Sozialgerichtsbarkeit orientiert. Dies erscheint sinnvoll, weil der Gesetzgeber mit der engen, fast wortgleichen Anlehnung an die §§ 113 Abs. 3 VwGO und 100 Abs. 3 FGO zum Ausdruck gebracht hat, dass er jedenfalls deren inhaltliche Regelung auch auf die Sozialgerichtsbarkeit übertragen wollte.

Danach ist die Prüfung, ob die drei Voraussetzungen des § 131 Abs. 5 SGG (noch erforderliche Ermittlungen, Erheblichkeit der Ermittlungen und Sachdienlichkeit der Zurückverweisung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten) vorliegen, uneingeschränkt vom Rechtsmittelgericht überprüfbar, während dem erstinstanzlichen Gericht ein Ermessen ("kann"), ob es nach § 131 Abs. 5 SGG verfährt oder nicht, erst bei Vorliegen dieser drei Voraussetzungen zusteht (so übereinstimmend: Meyer-Ladewig in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 131 Rn. 19/20; Rohwer-Kahlmann, SGG, Stand: Juni 2005, § 131 Rn. 27/28; Bienert, SGb 2005, 84 ff. Seite 87; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rn. 167). Dem entspricht die verwaltungs- und im Ergebnis wohl auch die finanzgerichtliche Rechtssprechung (u.a.: BFH v. 30.07.2004, Az: IV B 143-144/02, IV B 143/02, IV B 144/02, BFH/NV 2005, 359 ff.; BVerwG v. 18.11.2002, Az: 9 C 2/02, BVerwGE 117, 200 ff.). Weshalb demgegenüber Erheblichkeit und Sachdienlichkeit lediglich Kriterien im Rahmen der Ermessensabwägung sein sollen, wie zum Teil vertreten wird (Zeihe, SGG, Stand: 21.07.2005, § 131 Rn. 28), ist hingegen nicht nachvollziehbar, weil die Frage, was erforderlich, erheblich und sachdienlich ist, dann bei konsequenter Anwendung durch das Rechtsmittelgericht nur eingeschränkt überprüfbar wäre. Für eine derart eingeschränkte Überprüfbarkeit findet sich in den Motiven des Gesetzgebers zu den §§ 113 Abs. 3 VwGO, 100 Abs. 3 FGO und 131 Abs. 5 SGG kein Hinweis. Aus der Formulierung "Hält das Gericht ..." folgt insoweit nichts anderes. Denn der Gesetzgeber verwendet diese Formulierung auch in § 131 Abs. 2 bis 4 SGG, ohne dass etwa bei der Verpflichtungsklage gemäß § 131 Abs. 2 SGG jemand annehmen würde, dass Gericht habe einen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, ob es die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes für begründet hält. Dies zugrunde gelegt kann der Gefahr einer Verzögerung der Entscheidung über die begehrte Leistung im Rahmen der vom Rechtsmittelgericht voll überprüfbaren, dritten Voraussetzung des § 131 Abs. 5 SGG, dass eine Zurückverweisung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich sein muss, hinreichend begegnet werden. Denn nach dem ausdrücklich geäußerten Willen des Gesetzgebers zu den §§ 113 Abs. 3 VwGO und 100 Abs. 3 FGO ist sachdienlich eine Zurückverweisung an die Behörde nur dann, wenn die Behörde nach ihrer personellen und sachlichen Ausstattung eine Sachverhaltsermittlung besser durchführen kann als das Gericht und es auch unter übergeordneten Gesichtspunkten vernünftiger und sachgerechter ist, die Behörde tätig werden zu lassen (BT-Drs. 11/7030 Seite 30, BT-Drs. 12/1061 Seite 19). Dem ist die verwaltungs- und finanzgerichtliche Rechtsprechung gefolgt (BVerwG v. 18.11.2002, Az: 9 C 2/02, BVerw-GE 117, 200 ff.; BFH v. 30.07.2004, Az: IV B 143-144/02, IV B 143/02, IV B 144/02, BFH/NV 2005, 359 ff.). Zwar fehlt in den Motiven zu § 131 Abs. 5 SGG eine derartige Formulierung. Jedoch folgt aus der engen Anlehnung an diese Vorschriften, dass dieser Grundsatz unter Beachtung des Zwecks des § 131 Abs. 5 SGG auch hier Berücksichtigung finden muss. Denn ebenso wie bei den §§ 113 Abs. 3 VwGO und 100 Abs. 3 FGO besteht bei Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG ein Spannungsverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse an einer Entlastung der Gerichte von umfangreichen, eigentlich der Behörde obliegenden Sachverhaltsermittlungen und dem Bedürfnis der Beteiligten nach einer abschließenden und verbindlichen gerichtlichen Beurteilung des Rechtsstreits. Selbst in der Anfechtungssituation ist das Bundesverwaltungsgericht daher nur in besonders gelagerten Fällen von einem Überwiegen des Interesses an der Entlastung der Justiz ausgegangen (BVerwG v. 18.11.2002, Az: 9 C 2/02, BVerwGE 117, 200 ff.). Es mag dahinstehen, ob diese Rechtsprechung vorbehaltlos auf die Sozialgerichtsbarkeit zu übertragen ist. Insbesondere in Anfechtungssituationen, bei denen durch eine Zurückverweisung an die Behörde die angefochtene, belastende Regelung für den jeweiligen Kläger vorerst nicht wirksam wird, mag dies bezweifelt werden. Besondere Bedeutung gewinnt dieser Gesichtspunkt jedoch dann, wenn - wie hier - eine Verpflichtungsklage oder auch eine Leistungsklage vorliegt. In diesen Fällen wird der Verpflichtungs- oder Leistungskläger durch die Zurückverweisung gerade nicht begünstigt, sondern typischerweise belastet, weil er damit rechnen muss, dass sich für ihn der Rechtsstreit verzögert, ohne dass er die Leistung erhält. Denn nur wenn die Behörde nach erneuter, diesmal ordnungsgemäßer Ermittlung die Leistung gewährt, besteht die Möglichkeit, dass er die Leistung schneller erhält als durch das Gericht. Dies ist jedoch nur eine vage Möglichkeit, weil zum einen nur schwer abschätzbar ist, ob die Ermittlungen der Behörde schneller zum Erfolg führen. Denn gerade bei den vor den Sozialgerichten ganz überwiegend anzustellenden medizinischen Ermittlungen ist die Behörde ebenso wie das Gericht auf die Einholung von externen Befundberichten angewiesen, deren Erzwingung im Weigerungsfalle - etwa durch Zeugenladung - nur mit Hilfe des Gerichts möglich ist. Auch bei externen Sachverständigengutachten ist die Behörde in keiner anderen Position als das Gericht. Selbst wenn aber eine Untersuchung durch einen eigenen ärztlichen Dienst der Behörde erfolgt, ist nicht sicher, ob dies schneller als durch ein externes Gutachten geht, weil durch die Belastungssituation im öffentlichen Dienst auch hier durchaus erhebliche Wartezeiten entstehen können, wie dies dem Gericht insbesondere beim versorgungsärztlichen Dienst des Beklagten bekannt ist. Zum anderen steht selbst bei ordnungsgemäßer Ermittlung nicht fest, ob die so geschaffene Tatsachenbasis - selbst wenn sie positiv ist - auch dementsprechend von der Behörde rechtlich gewürdigt wird. Insgesamt ist der Leistungs- bzw. Verpflichtungskläger daher bei einer Zurückverweisung seinem eigentlichen Ziel, die begehrte Leistung zu erhalten, nicht näher, sondern in aller Regel weiter entfernt davon als zuvor. Dies gilt erst recht, wenn die Behörde - wie vorliegend - von dem ihr zustehenden Rechtsmittel gegen die Zurückverweisung Gebrauch macht. Insofern ist es entgegen der Argumentation des LSG Nordrhein-Westfalen (LSG Nordrhein-Westfalen a.a.O.) für den Leistungs- bzw. Verpflichtungskläger auch kein Gewinn, nach der Zurückerweisung erneut den gesamten Rechtsmittelzug wieder vor sich zu haben. Denn die Rechtsschutzmöglichkeiten sind nicht Selbstzweck, sondern es geht dem Leistungs- bzw. Verpflichtungskläger um die endgültige Gewährung seiner Leistung. Daher liegt ein ordnungsgemäßes Verwaltungsverfahren, welches der Leistungs- bzw. Verpflichtungskläger durch die Zurückverweisung möglicherweise gewinnt, im Stadium der einmal erhobenen Klage nicht mehr in seinem Interesse, da er nunmehr auf eine ordnungsgemäße Ermittlung des Gerichts hoffen kann. Auch besteht nicht die Gefahr, dass der Leistungs- bzw. Verpflichtungskläger für ein im Sinne der Beweiserhebung nicht vollständiges Verfahren mit außergerichtlichen Kosten belastet wird, weil ihn das Gericht im Rahmen der Kostenentscheidung gemäß § 193 SGG entlasten kann, wenn Anlass für den Rechtsstreit eine unterlassene Ermittlung der Behörde war. Schließlich bewirkt die Einhaltung der Frist von 6 Monaten, in der die Zurückverweisung erfolgen muss, lediglich, dass nicht noch mehr Zeit bis zur endgültigen Klärung des Rechtsstreits verloren geht. Diese Frist begrenzt mithin die in der Verzögerung des Rechtsstreits liegende Belastung, beseitigt sie aber nicht. Zudem kommt hinzu, dass - anders als bei der isolierten Anfechtungsklage - mit der bloßen Aufhebung der angefochtenen Bescheide nach § 131 Abs. 5 SGG, der gestellte Klageantrag auf Leistung oder Verpflichtung überhaupt nicht ausgeurteilt wird, mithin durch das Verfahren nach § 131 Abs. 5 SGG im prozessualen Sinne nicht über den gesamten Streitgegenstand entschieden und trotzdem das Verfahren vor Gericht endgültig beendet wird (vgl. die dementsprechende, ausdrückliche Formulierung auf Seite 30 der BT-Drs. 11/7030 zu § 113 Abs. 3 VwGO).

Die Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG führt daher in der Situation einer Leistungs- oder Verpflichtungsklage ohne Rücksicht auf den Willen des Klägers zu einer Reduzierung des Streitgegenstandes auf den Anfechtungsteil seines Antrags. Auch hierin liegt eine Belastung für den Verpflichtungs- oder Leistungskläger, dessen Klage streng genommen teilweise abgewiesen wird, auch wenn dies nicht zu tenorieren ist, damit diese teilweise Abweisung nicht in Rechtskraft erwächst. Es ist im Falle der Zurückverweisung auch nicht so, dass das Verfahren nach erneuter Bescheiderteilung durch die Behörde automatisch wieder bei Gericht anhängig wird. Vielmehr muss der Kläger erneut fristgerecht Widerspruch und Klage erheben, um seine Rechte zu wahren. Mehr noch, es existiert keine Vorschrift, welche die Behörde nach der Aufhebung der streitigen Bescheide erzwingbar verpflichtet, erneut einen Bescheid zu erteilen. Zu § 113 Abs. 3 VwGO wird daher vertreten, die Behörde könne je nach Lage der Dinge auch auf einen erneuten Bescheid verzichten (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rn. 169). Der Verpflichtungs- oder Leistungskläger ist deshalb, wenn die Behörde untätig bleibt, gezwungen einen neuen Leistungsantrag zu stellen, um eine erneute Bescheiderteilung gegebenenfalls mit einer Untätigkeitsklage gemäß § 88 SGG durchsetzen zu können. Denn der alte Leistungsantrag wurde durch die aufgehobenen Bescheide sachlich, wenn auch verfahrensfehlerhaft, beschieden. Er lebt durch die bloße Aufhebung der streitigen Bescheide auch nicht wieder auf, weil die erneute Bescheiderteilung ansonsten sofort mit der Untätigkeitsklage erzwingbar wäre, da die Frist von 6 Monaten gemäß § 88 Abs. 1 Satz 1 SGG bei der Zurückverweisung nach § 131 Abs. 5 SGG regelmäßig abgelaufen sein dürfte. Insofern bliebe allenfalls die Möglichkeit, in der Entscheidung nach § 131 Abs. 5 SGG einen erneuten Leistungsantrag zu sehen und § 88 Abs. 1 Satz 1 SGG analog anzuwenden, was der Behörde aber mindestens 6 weitere Monate Zeit für die erneuten Ermittlungen gäbe. Vor diesem Hintergrund ist die Zurückverweisung zwar nur dann sachdienlich, wenn die begründeten Möglichkeit besteht, dass die noch erforderlichen, erheblichen Ermittlungen wegen der personellen und sachlichen Ausstattung der Behörde (etwa mit einem eigenen ärztlichen Dienst) schneller vor sich gehen werden, als bei Gericht. Jedoch müssen in der Situation einer Leistungs- oder Verpflichtungsklage für eine Zurückverweisung nach § 131 Abs. 5 SGG darüber hinaus besondere, übergeordnete Gesichtspunkte hinzukommen, welche es rechtfertigen, dass der Verpflichtungs- oder Leistungskläger mit der Gefahr einer Verzögerung des Rechtsstreits und der Verfahrensbeendigung ohne Sachentscheidung über die begehrte Vergünstigung belastet wird. Solche übergeordneten, die Zurückverweisung bei Leistungs- oder Verpflichtungsklagen rechtfertigenden Gesichtspunkte liegen nach Auffassung des Senats nur dann vor, wenn die von der Behörde vorgenommene Ermittlung wegen des Interesses der Allgemeinheit an einer funktionierenden Verwaltung nicht mehr hinzunehmen ist, d.h. wenn die Verwaltung ihre Aufgabe, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, nicht wahrgenommen, sondern unterlassen hat und deshalb ein Ermittlungsausfall vorliegt. Für das Abstellen auf einen solchen Ermittlungsausfall spricht die vom Gesetzgeber in seinen Motiven gewählte Formulierung, dass in der Praxis beobachtet worden sei, dass die erforderliche Sachverhaltsaufklärung durch die Behörde zum Teil unterlassen wird (BT-Drs. 15/1508 Seite 29, BR-Drs. 378/03, Seite 67). Die Verwendung der Formulierung "zum Teil unterlassen" weist insofern darauf hin, dass mit § 131 Abs. 5 SGG vor allem die Fälle erfasst werden sollen, in denen die Behörde die Ermittlung zumindest zum Teil unterlassen hat und das Gericht daher nicht nur eine Überprüfung und Ergänzung der Ermittlungsergebnisse vornehmen, sondern die erforderliche Ermittlung - zumindest zum Teil - erstmals selbst durchführen muss. Hätte der Gesetzgeber mit der neuen Vorschrift hingegen in allen Fällen, insbesondere in denen, wo das Gericht lediglich ergänzende Ermittlungen für erforderlich hält, sicherstellen wollen, dass die Ermittlungskosten stets dort anfallen, wo sie nach dem Prinzip der Gewaltenteilung zwischen Verwaltung und Justiz eigentlich entstehen sollen, so hätte er den Sozialgerichten die Möglichkeit gegeben, die Ermittlungskosten im Rahmen der Kostenentscheidung der Behörde aufzuerlegen. Er hätte nicht den Weg über die Zurückverweisung an die Behörde wählen müssen, der - jedenfalls bei der Verpflichtungs- und Leistungsklage - stets mit einer Belastung für den jeweiligen Kläger verbunden ist.

Daher kommt eine Zurückverweisung unter Berücksichtigung insbesondere der Belange des Leistungs- bzw. Verpflichtungsklägers nur bei einem Ermittlungsausfall im Sinne eines "Unterlassens" in Betracht, d.h. wenn keine für die Beurteilung des Streitgegenstandes verwertbare Ermittlung mehr vorliegt und die Sachverhaltsaufklärung der Behörde daher ausgefallen ist. Dies ist nicht nur dann gegeben, wenn überhaupt keine Sachverhaltsaufklärung erfolgt ist, sondern auch dann, wenn das Ermittlungsergebnis für die Beurteilung des Streitgegenstandes nicht verwertbar ist, weil das Gericht die erforderliche Ermittlung zumindest zum Teil erstmals selbst durchführen muss. Wann ein Ermittlungsergebnis danach unverwertbar ist, beurteilt sich letztlich nach dem Streitgegenstand und kann deshalb nicht allgemeingültig definiert werden. Auf die Feststellung des GdB und von Nachteilsausgleichen im Schwerbehindertenrecht bezogen, ist jedoch entscheidend, welche Behinderungen im Verwaltungsverfahren geltend gemacht wurden oder aus sonstigen Gründen (z.B. infolge vorangegangener Verwaltungsverfahren) der Behörde bekannt sein müssen. Denn die geltend gemachten oder bekannten Behinderungen bestimmen im Schwerbehindertenrecht den Umfang der notwendigen Ermittlungen, weil Streitgegenstand hier die Feststellung des GdB oder eines Nachteilsausgleichs ist, was entscheidend davon abhängt, welche Behinderungen vorliegen und wie sie sich auf bestimmte, für die einzelnen Nachteilsausgleiche relevante körperliche Funktionen auswirken.

Daher ist im Schwerbehindertenrecht zu unterscheiden: Geht es um einen konkreten Nachteilsausgleich, so muss das Ermittlungsergebnis diejenigen Behinderungen betreffen, welche für die Tatbestandsvoraussetzungen des jeweiligen Nachteilsausgleichs relevant sein können. Ausgenommen sind nur die Behinderungen, die von vornherein, unter keinem denkbaren Gesichtspunkt, Auswirkungen auf die Zuerkennung des begehrten Nachteilsausgleichs haben (z.B. hat eine Schwerhörigkeit oder eine Schuppenflechte im Regelfall keine Auswirkungen auf die beim Merkzeichen "aG" zu beurteilende Gehfähigkeit). Geht es hingegen um die Feststellung des GdB, so muss das Ermittlungsergebnis alle Behinderungen betreffen, die mit dem Antrag geltend gemacht oder der Behörde sonst bekannt wurden, weil sämtliche Behinderungen relevant für die Bildung des GdB sind. Nur wenn der behinderte Mensch eine bisher geltend gemachte oder sonst bekannte Behinderung ausdrücklich nicht bewertet wissen will, kann diese unberücksichtigt bleiben (vgl. zum notwendigen Ermittlungsumfang und zur Außerachtlassung von geltend gemachten oder bekannten Behinderungen: BSG v. 08.10.1987, Az: 9a RVs 10/87, HV-INFO 1988, Seiten 1449 ff.). Ein Ermittlungsausfall liegt daher dann nicht vor, wenn zu jeder in diesem Sinne relevanten Behinderung medizinische Befunde vorhanden sind, gleichgültig, wie knapp oder un-konkret sie sind und gleichgültig, ob sie von einem Arzt des betroffenen Fachgebiets oder von einer anderen, für die jeweilige Behinderung kompetenten Person, die kein Arzt sein muss, stammen. Denn dann sind diese Befunde grundsätzlich verwertbar und auch das Gericht könnte grundsätzlich seine Entscheidung darauf stützen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Befunde keine Aussage zum streitgegenständlichen Zeitraum (im Regelfall zum aktuellen Gesundheitszustand) enthalten, weil sie z.B. veraltet sind. Dann sind sie unabhängig von ihrem Aussagegehalt schon deshalb unverwertbar. Gleichgültig ist daher, ob das Gericht - möglicherweise zu Recht - der Meinung ist, dass eine Entscheidung auf das von der Behörde erzielte Ermittlungsergebnis nicht gestützt werden könne, weil sich weitere Ermittlungen, z.B. wegen Widersprüchlichkeiten, unkonkreten oder lückenhaften Befunden usw. geradezu aufdrängten. Erst recht gilt dies dann, wenn das Gericht der Meinung ist, dass die erhobenen Befunde anders zu würdigen seien und daher ergänzende Ermittlungen erforderlich sind. Dies mag die bei Gericht noch erforderlichen, ergänzenden Ermittlungen nach Art und Umfang erheblich machen und es mag auch die begründete Möglichkeit bestehen, dass diese ergänzenden Ermittlungen durch die Behörde schneller und besser erfolgen könnten als durch das Gericht. Allein wegen der zu berücksichtigenden Belange des Leistungs- bzw. Verpflichtungsklägers ist das Gericht ohne einen Ermittlungsausfall im beschriebenen Sinne jedoch gehalten, die von ihm noch für erforderlich gehaltenen Ermittlungen dann selbst durchzuführen. Denn die Tatsachengerichte sind im Grundsatz ebenso verpflichtet, umfassend von Amts wegen zu ermitteln wie die Behörde (§ 103 SGG), und es ist insoweit auch ihre Aufgabe, Ermittlungsdefizite zu beseitigen und nicht nur - vergleichbar einem Revisionsgericht - diese zu bezeichnen und zu deren Beseitigung den Rechtsstreit zurückzuverweisen.

Umgekehrt genügt es jedoch für die Annahme eines Ermittlungsausfalls, wenn das Gericht zu einer bereits im Verwaltungs- oder Widerspruchsverfahren geltend gemachten oder bekannten Behinderung erstmals selbst Ermittlungen durchführen muss, weil keine, auch nicht zu einem geringen Teil, verwertbaren Befunde zu dieser Behinderung im Verwaltungsverfahren erhoben wurden. In diesem Fall liegt, selbst wenn verwertbare Ermittlungen zu anderen Behinderungen vorliegen, zumindest zum Teil ein Ermittlungsausfall, d.h. ein Unterlassen vor, welches das Gericht zwingen würde, zu dieser Behinderung erstmals selbst Ermittlungen durchzuführen. Dann wird jedoch zu prüfen sein, ob die diesbezüglich erstmals erforderlichen Ermittlungen nach Art und Umfang erheblich sind und ob es sachdienlich ist, eine Zurückverweisung vorzunehmen, weil die begründete Möglichkeit besteht, dass die ausgefallene Ermittlung durch die Behörde schneller und besser erfolgen kann als durch das Gericht. Soweit die ausgefallenen Ermittlungen eine Behinderung betreffen, die für nur einen Streitgegenstand relevant ist (z.B. für den GdB, aber nicht für daneben geltend gemachte Nachteilsausgleiche) mag auch ein Teilurteil oder - wenn die Entscheidung innerhalb der 6 Monate gemäß § 131 Abs. 5 Satz 4 SGG ergeht - auch eine Entscheidung teilweise nach § 131 Abs. 5 SGG als Zurückverweisungsurteil und teilweise nach § 131 Abs. 2 SGG als Verpflichtungsurteil in Betracht kommen.

Nicht möglich ist jedoch die Aufhebung allein des Widerspruchsbescheides. Zwar mag es sein, dass der bei einer solchen (Teil-)Zurückverweisung nicht aufgehobene Ausgangsbescheid nicht bestandskräftig wird, weil der Widerspruch automatisch wieder auflebt und über ihn erneut zu entscheiden ist. Dies ist zumindest für den Fall anerkannt, dass der Widerspruchsbescheid abweichend von § 95 SGG von vornherein alleiniger Gegenstand des Klageverfahrens war, weil er eine erstmalige selbstständige Beschwer enthält und daher mit einer isolierten Anfechtungsklage angegriffen wurde (Meyer-Ladewig in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 95 Rn. 3a ff., insbesondere Rn. 3f mit Verweis auf BVerwG v. 29.11.1961, Az: VI C 124.61, BVerwGE 13, 195 ff. und BSG v. 14.12.1978, Az: 1 RJ 54/78, BSGE 47, 278 ff.). Jedoch wäre dies hier in der Verpflichtungssituation ebenfalls mit dem Problem verbunden, dass die Frist von 3 Monaten gemäß § 88 Abs. 2 SGG für die Erhebung einer Untätigkeitsklage wegen Nichtentscheidung über den Widerspruch in der Regel abgelaufen sein wird und daher sofort mit der Zurückverweisung nach § 131 Abs. 5 SGG eine Untätigkeitsklage erhoben werden könnte, was nur dann zu umgehen wäre, wenn in der Zurückverweisung analog § 88 Abs. 2 SGG erst der Widerspruch zu sehen wäre. Ungeachtet dessen kommt eine Aufhebung nur des Widerspruchsbescheides bei der vom Senat vorgenommenen Auslegung des § 131 Abs. 5 SGG denknotwendig nicht in Betracht, weil ein Ermittlungsausfall im beschriebenen Sinne niemals allein das Widerspruchsverfahren betreffen kann. Selbst wenn im Ausgangsverfahren ein Ermittlungsausfall nicht vorlag und wegen neuer, erst im Widerspruchverfahren geltend gemachter oder bekannt gewordener Behinderungen die Ermittlung dazu erst im Widerspruchsverfahren ausgefallen bzw. unterlassen worden sein sollte, ist rückblickend aus Sicht des Gerichts, welches nach § 131 Abs. 5 SGG entscheiden will, immer auch der Ausgangsbescheid betroffen. Dies nicht nur dann, wenn die im Widerspruchsverfahren erstmals geltend gemachte oder bekannt gewordene Behinderung bereits im Ausgangsverfahren vorlag, sondern auch dann, wenn die Behinderung erst nach Abschluss des Ausgangsverfahrens erstmals entstanden sein sollte. Denn dann ist der Ausgangsbescheid jedenfalls ab diesem Zeitpunkt möglicherweise rechtswidrig, was durch die nachzuholende Ermittlung festzustellen ist. Es mag daher zwar im Rahmen des § 131 Abs. 5 SGG bei einem einheitlichen Streitgegenstand (z.B. über den GdB) eine Aufteilung in Zeitabschnitte möglich sein, weil es im Schwerbehindertenrecht insoweit stets um Dauerverwaltungsakte geht. Dies hätte aber nur zur Folge, dass für den späteren Zeitabschnitt durch Teilurteil der Ausgangsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides (§ 95 SGG) aufgehoben und gemäß § 131 Abs. 5 SGG zurückverwiesen werden könnte, während der frühere, im Ausgangsverfahren noch allein streitige Zeitabschnitt zum Zwecke der Entscheidung in der Sache anhängig bleibt und dann eine (Sach-)Entscheidung ebenfalls bezüglich des Ausgangsbescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides für diesen früheren Zeitabschnitt ergeht.

Daher kann gemäß § 131 Abs. 5 SGG nur eine Aufhebung des Ausgangsbescheides in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, erfolgen. Dies legt im Übrigen bereits der Wortlaut des § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG nahe, der von einer Aufhebung des Verwaltungsaktes und des Widerspruchsbescheides spricht, nicht aber von einer Aufhebung des Verwaltungsaktes und des Widerspruchsbescheides oder des Widerspruchsbescheides allein. Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Gericht auch dann zurückverweisen darf, wenn erst im Klageverfahren erstmals eine Behinderung geltend gemacht oder bekannt wird, zu welcher die Behörde keine Ermittlungen angestellt hat und auch nicht anstellen konnte, weil sie davon nichts wusste. Bei Behinderungen, die erstmals im Klageverfahren tatsächlich auftreten, ist dies ohne weiteres einleuchtend. Aber auch bei schon vorher bestehenden, der Behörde unbekannten Behinderungen kann nichts anders gelten, weil der Behörde dann ein Verfahrensfehler nicht vorzuwerfen ist und sie auch nicht sachwidrig eine Aufwandsverlagerung auf die Gerichte vorgenommen hat. Die Erwägungen zur Aufhebung von Ausgangs- und Widerspruchsbescheid haben jedoch auch zur Konsequenz, dass in Fällen, in denen einem Widerspruch zuerst mit Teilabhilfebescheid teilweise abgeholfen und im Übrigen der Widerspruch mit Widerspruchsbescheid zurückgewiesen wurde, zu unterscheiden ist: Geht es um einen einheitlichen Streitgegenstand, z.B. den GdB, so kann nach § 131 Abs. 5 SGG nur der Ausgangsbescheid in der Fassung des Teilabhilfebescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgehoben werden. Denn auch hier gilt, dass selbst dann, wenn erst nach dem Erlass des Teilabhilfebescheides eine neue Behinderung aufgetreten ist, deren Ermittlung unterlassen wurde, der Ausgangsbescheid in der Fassung des Teilabhilfebescheides wegen deren Dauerwirkung ab dem Zeitpunkt des Hinzutretens der nicht ermittelten Behinderung rechtswidrig sein könnte, was noch zu ermitteln ist. Hat der Teilabhilfebescheid hingegen über einen eigenständigen Streitgegenstand, z.B. ein Merkzeichen, entschieden und dem Begehren insoweit abgeholfen, während der Widerspruch hinsichtlich eines anderen Streitgegenstandes, z.B. des GdB, zurückgewiesen wurde, besteht kein Grund, diesen Teilabhilfebescheid aufzuheben, weil dessen Regelung bereits nicht Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist. Dies würde aber auch bei jedem Verpflichtungsurteil gemäß § 131 Abs. 2 SGG gelten.

Darauf hinzuweisen ist schließlich, dass die zeitliche Aufteilung eines einheitlichen Streitgegenstandes zwecks Teilurteil über den späteren Zeitabschnitt in den beschriebenen Fällen die Ausnahme sein dürfte, weil bei einem festgestellten Ermittlungsausfall in den meisten Fällen auch der Zeitpunkt des Hinzutretens der weiteren Behinderung unklar sein dürfte und damit auch dies Gegenstand der nachzuholenden Ermittlung sein wird. Zuletzt muss prozessual berücksichtigt werden, dass in Fällen, in denen einem Erst- oder einem Verschlimmerungsantrag bereits mit dem Ausgangsbescheid oder auch erst mit einem Teilabhilfebescheid teilweise stattgegeben wurde, nur eine Teilaufhebung in dem Umfang in Betracht kommt, in dem der ursprüngliche Antrag abgelehnt wurde. Dabei ist gleichgültig, ob es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt (z.B. Zuerkennung eines GdB von 30 statt wie beantragt 50) oder ob in einem Bescheid über zwei Streitgegenstände entschieden und von der Behörde nur einem stattgegeben wurde (Erhöhung des GdB, aber Ablehnung eines Merkzeichens). Dies versteht sich zwar auch bei jedem Verpflichtungsurteil von selbst. Jedoch kommt dies dort nicht zum Tragen, weil dann im Falle eines Erfolgs der Verpflichtungsklage der angegriffene Bescheid lediglich abgeändert wird bzw. zu einer entsprechenden Abänderung verpflichtet wird. Wegen der Reduzierung des Streitgegenstandes auf den Anfechtungsteil des Antrags in den Fällen des § 131 Abs. 5 SGG ist es jedoch hier von besonderer Bedeutung, ausdrücklich nur eine entsprechende Teilaufhebung auszusprechen, da dem Leistungs- bzw. Verpflichtungskläger ansonsten die bereits zustehende, nicht streitige Vergünstigung zumindest vorübergehend, bis zur erneuten Bescheiderteilung, wieder genommen würde.

Liegt danach tatsächlich ein Ermittlungsausfall im beschriebenen Sinne vor, so dass in der Situation einer Leistungs- oder Verpflichtungsklage eine Zurückverweisung aus übergeordneten Gesichtspunkten gerechtfertigt wäre und daher als sachdienlich in Betracht kommt, so müssen auch die übrigen Voraussetzungen des § 131 Abs. 5 SGG erfüllt sein, bevor das Gericht berechtigt ist, nach seinem Ermessen ("kann") zurückzuverweisen. Die noch erforderlichen, aber ausgefallenen bzw. unterlassenen Ermittlungen müssen also nach Art und Umfang erheblich und die Zurückverweisung auch sonst sachdienlich sein, weil die begründete Möglichkeit besteht, dass die ausgefallene Ermittlung durch die Behörde schneller und besser erfolgen kann als durch das Gericht. Nach Art und Umfang erheblich ist die noch erforderliche Ermittlung in der Regel dann, wenn wegen der ausgefallenen Ermittlung nicht nur ein Befundbericht, sondern ein medizinisches Sachverständigengutachten eingeholt werden muss. Dies ist jedoch bei den meisten Behinderungen die Regel, weil das Gericht weder über einen ärztlichen Dienst noch selbst über ausreichende medizinische Sachkunde verfügt und den Befundberichten häufig keine ausreichenden Informationen zu entnehmen sind, um ohne medizinische Sachkunde eine sachgerechte Bewertung des GdB und der Nachteilsausgleiche vornehmen zu können. Die in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass die Notwendigkeit eines externen Sachverständigengutachtens den Ermittlungsaufwand nicht erheblich mache, weil sich der zusätzliche Aufwand des Gerichts auf die Gutachterauswahl und einen Beweisbeschluss beschränke, während die Auswertung des Gutachtens, die Anhörung der Beteiligten dazu und eventuell die Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung auch bei einem Gutachten der Behörde anfalle (BFH v. 22.04.1997, Az: IX R 74/95, BFHE 182, 300 ff.), ist hingegen nicht auf sozialgerichtliche Streitigkeiten zu übertragen. Denn in der Sozialgerichtsbarkeit tritt der Umstand hinzu, dass die Kosten des Sachverständigengutachtens nicht den Beteiligten auferlegt werden können, so dass die Kosten stets bei der Staatskasse anfallen und den Justizetat belasten. Angesichts der Tatsache, dass medizinische Gutachten in der Regel kostenintensiv sind, ist der noch erforderliche Ermittlungsaufwand jedenfalls dann erheblich, wenn das Sozialgericht ein externes Sachverständigengutachten einholen müsste. Insoweit ist es ohne Belang, ob der Behörde ein Befundbericht ausgereicht hätte, um den festgestellten Ermittlungsausfall zu beseitigen. Für die Frage, ob die noch erforderliche Ermittlung erheblich ist, kommt es nicht nur darauf an, ob der Ermittlungsausfall durch möglicherweise knappe, lückenhafte Befunde beseitigt werden könnte. Denn der Ermittlungsausfall bildet lediglich die Rechtfertigung, überhaupt zurückverweisen zu können.

Die Frage, welche Ermittlungen gemäß § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG im Einzelnen noch erforderlich sind, orientiert sich demgegenüber streng am Untersuchungsgrundsatz gemäß § 103 SGG und hier entscheidet das Gericht, welche Ermittlungen objektiv erforderlich sind, um die von der Behörde unterlassene Sachverhaltsaufklärung in dem Umfang nachzuholen, dass das Gericht hierauf seine Entscheidung tatsächlich stützen könnte. Dabei ist zu betonen, dass die Behörde wegen der Rechtskraft der Entscheidung gemäß § 131 Abs. 5 SGG an die Rechtsauffassung des Gerichts gebunden ist (BT-Drs. 12/1061 Seite 19; BT-Drs. 11/7030 Seite 30; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rn. 169; Meyer-Ladewig in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 131 Rn. 21) und zwar auch bezüglich Art und Umfang der danach durchzuführende Beweisaufnahme (Rohwer-Kahlmann, SGG, Stand: Juni 2005, § 131 Rn. 26). Das Gericht muss daher in den Urteilsgründen darlegen, welche Ermittlungen es noch für erforderlich hält, während die Behörde anschließend die geforderte Sachaufklärung betreiben muss (Tip-ke/Kruse, AO und FGO, § 100 FGO Rn. 46). Hält das Gericht bei einem festgestellten, die Zurückverweisung rechtfertigenden Ermittlungsausfall daher z.B. die Einholung von fehlenden Befundberichten und ein darauf aufbauendes Sachverständigengutachten mit eigener Untersuchung des Sachverständigen für erforderlich, muss die Behörde zuerst die fehlenden Befundberichte und danach auch ein solches Gutachten einholen. Sie kann sich wegen der aus der Rechtskraft des Urteils folgenden Bindung nicht auf die Befundberichte beschränken und allein darauf gestützt einen neuen Bescheid erlassen. Bei seiner Entscheidung darf das Gericht jedoch nicht die Sachdienlichkeit außer Acht lassen, d.h. es muss die begründete Möglichkeit bestehen, dass die noch erforderlichen, erheblichen Ermittlungen wegen der personellen und sachlichen Ausstattung der Behörde schneller vor sich gehen werden, als bei Gericht. Dies wird in der Regel nur zu bejahen sein, wenn die Behörde über einen eigenen ärztlichen Dienst oder bei ihr unter Vertrag stehende Beratungsärzte verfügt, bei denen es zwar nicht sicher, aber zumindest möglich ist, dass die Begutachtung mit eigener Untersuchung schneller und kostengünstiger vor sich geht, als bei einem externen Sachverständigengutachten. Dieser Gesichtspunkt wird allenfalls dann keine Rolle spielen können, wenn die Behörde aus Kostengründen systematisch eine sachwidrige Aufwandsverlagerung auf die Gerichte vornimmt (Zeihe, SGG, Stand: 21.07.2005, § 131 Rn. 31), was jedoch eher die Ausnahme sein dürfte.

Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies, dass das Sozialgericht bereits nicht berechtigt war, den Widerspruchsbescheid isoliert aufzuheben, ohne zugleich eine Teilaufhebung des Bescheides vom 08.07.2003 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 03.02.2004 vorzunehmen, soweit mit diesen Bescheiden kein höherer GdB als 20 festgestellt wurde. Darüber hinaus durfte das Sozialgericht auch deshalb nicht nach § 131 Abs. 5 SGG entscheiden, weil ein Ermittlungsausfall des Beklagten nicht feststellbar ist.

Denn ausgehend davon, dass Streitgegenstand vorliegend allein ein höherer GdB als 20 ist, hat der Beklagte zu allen relevanten Behinderungen verwertbare Ermittlungen angestellt. Rechtsgrundlage für die Feststellung des GdB durch den Beklagten ist § 69 Abs. 1 Satz 1 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IX), wonach die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständige Behörde auf Antrag eines behinderten Menschen im Sinne des § 2 Abs. 1 SGB IX das Vorliegen einer Behinderung und den GdB feststellt. Menschen sind gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX behindert, wenn ihre körperlichen Funktionen, ihre geistigen Fähigkeiten oder ihre seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für ihr Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Die somit zu beurteilenden Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft werden gemäß § 69 Abs. 1 Satz 4 SGB IX als Grad der Behinderung (GdB) nach Zehnergraden abgestuft bis hin zu einem GdB von höchstens 100 festgestellt. Daher sind für die Beurteilung des GdB sämtliche beim Betroffenen vorliegenden Behinderungen relevant, d.h. sämtliche Gesundheitsstörungen (vom alterstypischen Zustand abweichende körperliche, geistige oder seelische Funktionen), die voraussichtlich länger als 6 Monate anhalten und die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigen. Somit erstreckt sich die Ermittlungspflicht auf alle vorliegenden Behinderungen mit der Folge, dass eine Entscheidung nach § 131 Abs. 5 SGG voraussetzt, dass zumindest hinsichtlich einer der Behinderungen, welche im Ausgangs- oder Widerspruchverfahren geltend gemacht wurden oder dem Beklagten aus sonstigen Gründen hätten bekannt sein müssen, ein Ermittlungsausfall vorliegt, d.h. zumindest bezüglich einer dieser Behinderungen keine, auch nicht zu einem geringen Teil verwertbaren Ermittlungen erfolgt sind.

Daran fehlt es. Denn von der Klägerin wurden als Behinderungen lediglich ein Zustand nach osteosynthetisch versorgter Oberarmkopftrümmerfraktur, eine Schilddrüsenüberfunktion und eine Sehminderung links geltend gemacht. Weitere Behinderungen, welche dem Beklagten hätten bekannt sein müssen, sind den Unterlagen nicht zu entnehmen. Hinsichtlich der Sehminderung hat der Beklagte Befundberichte der behandelnden Augenärztin vom 29.01.2003 und 02.05.2004 und bezüglich der Schilddrüsenüberfunktion die nuklearmedizinischen Befunde vom 26.09.2002, welche unmittelbar vor Antragstellung am 24.10.2002 erhoben wurden und damit noch aktuell waren, eingeholt. Bezüglich der Folgen der Oberarmkopftrümmerfraktur liegen zahlreiche Befunde der behandelnden Chi-rurgen und ein Reha-Bericht mit detaillierten Befunden vor, so dass auch diesbezüglich kein Ermittlungsausfall besteht. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die in den Befunden mitgeteilte Cervikalneuralgie von den Ärzten ebenfalls als Folge der Oberarmkopftrümmerfraktur angesehen wird und daher nicht als eigenständige Behinderung anzusehen ist. Ungeachtet dessen enthalten die ärztlichen Befunde auch hierzu verwertbare Informationen und beschränken sich nicht nur auf deren Erwähnung. Gleiches gilt für den neurologischen Kurzarztbrief vom 24.09.2003, in dem ein residualer Läsionszustand des linken Axillaris (Nerv am Schultergelenk) mit höchstens geringer Restschädigung beschrieben und der in anderen Befunden als wesentliche Ursache der Cervikalneuralgie angesehen wird. Dass insbesondere bei den Befunden zu den Folgen der Oberarmkopftrümmerfraktur erhebliche Widersprüche aufgetreten sind, trifft zu, bewirkt jedoch keinen Ermittlungsausfall, sondern stellt den Beklagten und nachfolgend das Gericht vor die Aufgabe, diese Widersprüchlichkeiten beweisrechtlich zu würdigen und sich entweder auf deren Grundlage für die Richtigkeit des einen oder anderen Befundes zu entscheiden oder ergänzende Ermittlungen für erforderlich zu halten.

Dass das Sozialgericht hier - möglicherweise zu Recht - ergänzende Ermittlungen für erforderlich gehalten hat, während der Beklagte die Befunde für ausreichend hielt, führt nicht zu einem Ermittlungsausfall. Das Sozialgericht ist deshalb gehalten, die von ihm als erforderlich angesehenen weiteren Ermittlungen selbst vorzunehmen, ohne die Klägerin mit der bei der Zurückverweisung zu erwartenden Verzögerung des Verfahrens und einer Beendigung des Verfahrens ohne Sachentscheidung über die begehrte Vergünstigung zu belasten.

Der angegriffene Gerichtsbescheid ist daher aufzuheben, was zur Zurückverweisung an das Sozialgericht zwecks Entscheidung in der Sache führt. Dabei wird nach Auffassung des Senats die Sache bereits durch die bloße Aufhebung des Gerichtsbescheids wieder beim Sozialgericht anhängig, weil mit der Aufhebung der Entscheidung nach § 131 Abs. 5 SGG wieder der ursprüngliche, beim Sozialgericht erhobene Leistungs- bzw. Verpflichtungsantrag auflebt. Denn bei einem Vorgehen nach § 131 Abs. 5 SGG wird - wie bereits ausgeführt - der Streitgegenstand auf den Anfechtungsteil des Antrags reduziert, weil nur dieser Teil in Rechtskraft erwachsen würde. Folglich kann auch nur die Entscheidung nach § 131 Abs. 5 SGG über diesen Anfechtungsteil beim Landessozialgericht anhängig werden und nur darüber ist deshalb im Berufungsverfahren zu entscheiden. Dem Landessozialgericht ist es somit verwehrt, in der Sache selbst zu entscheiden, weil gegen den Leistungs- bzw. Verpflichtungsteil des ursprünglichen Streitgegenstandes eine Berufung nicht erhoben werden konnte, da hierüber vom Sozialgericht nicht entschieden wurde. Die tenorierte Zurückverweisung dient somit nur der Klarstellung.

Selbst wenn aber davon ausgegangen würde, dass der gesamte ursprüngliche Streitgegenstand in der Berufungsinstanz anhängig wurde und eine Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sache daher zulässig wäre, wie dies offensichtlich bei § 113 Abs. 3 VwGO in Anfechtungsstreitigkeiten von der Verwaltungsgerichtsbarkeit angenommen wird (BVerwG v. 06.07.1998, Az. 9 C 45/97, BVerwGE 107, 128 ff.), was zumindest in den Fällen prozessökonomisch wäre, in denen die Sache ohne weitere Ermittlung bereits spruchreif ist, wäre eine Zurückverweisung an das Sozialgericht entsprechend § 159 Abs. 1 SGG im vorliegenden Fall sach- und ermessensgerecht. Denn das Sozialgericht hat - von seiner Rechtsposition aus konsequent - überhaupt nicht ermittelt und keine Entscheidung in der Sache getroffen, obwohl eine Spruchreife derzeit nicht besteht. Den Beteiligten würde deshalb bei einer Entscheidung des Rechtsmittelgerichts in der Sache eine Tatsacheninstanz vollständig genommen und daher gerichtlicher Rechtsschutz erstmalig in der Berufungsinstanz gewährt, was den Rechtszug über Gebühr verkürzen würde. Dabei kann dahinstehen, ob dann die Zurückverweisung auf § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG gestützt werden könnte, weil § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG eine das Gerichtsverfahren regelnde Vorschrift darstellt, welche dem Gericht einen anderen Weg zum Urteil ermöglicht als sonst, wo grundsätzlich eine Entscheidung in der Sache zu treffen ist, es sei denn die Klage wäre unzulässig (zum Begriff des Verfahrensmangels vgl. Meyer-Ladewig in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 159 Rn. 3). Insoweit geht zumindest das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass ein doppelter Verfahrensfehler des Oberverwaltungsgerichts vorliegt, wenn dieses zu Unrecht § 113 Abs. 3 Satz 1 VwGO anwendet und auch die Frist des § 113 Abs. 3 Satz 4 VwGO nicht beachtet (BVerwG v. 18.11.2002, Az. 9 C 2/02, BVerwGE 117, 200 ff.) bzw. dass die Rüge des Revisionsklägers, das Oberverwaltungsgericht habe zu Unrecht § 113 Abs. 3 VwGO nicht angewandt, eine Verfahrensrüge darstellt (BVerwG v. 06.07.1998, Az. 9 C 45/97, BVerwGE 107, 128 ff.). Der Bundesfinanzhof hat diese Frage bisher offengelassen und nur die Nichtbeachtung der Frist von 6 Monaten des § 100 Abs. 3 Satz 5 FGO als wesentlichen Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts angesehen (BFH v. 28.01.1997, Az: IX R 31/95, BFH/NV 1997, 509 f.). Sieht man § 131 Abs. 5 SGG danach als Verfahrensvorschrift an, würde die Entscheidung des Sozialgerichts auf der fehlerhaften Anwendung dieser Vorschrift beruhen und der Verfahrensfehler infolgedessen wesentlich sein und die Zurückverweisung rechtfertigen. Aber auch wenn § 131 Abs. 5 Satz 1 SGG nicht als Verfahrensvorschrift angesehen würde, weil bei einem Verstoß gegen dessen Voraussetzungen letztlich die nach § 131 Abs. 5 SGG zu treffende Entscheidung "in der Sache des § 131 Abs. 5 SGG" fehlerhaft ist, könnte eine Zurückverweisung in analoger Anwendung des § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG erfolgen (vgl. hierzu: BSG v. 18.02.1981, Az: 3 RK 61/80, BSGE 51, 202 ff., Seite 205). Denn das Sozialgericht hat "in der Sache des Verpflichtungsantrags" selbst nicht entschieden und - einem Prozessurteil vergleichbar - eine Entscheidung nur über das verwaltungsverfahrensfehlerhafte Zustandekommen der angegriffenen Bescheide getroffen. Insoweit würde § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG eine planwidrige Lücke enthalten, weil der Gesetzgeber bei Einführung des § 131 Abs. 5 SGG ausweislich der bereits zitierten Motive Gesetzgebers übersehen hätte, § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG an die nunmehr mit § 131 Abs. 5 SGG gegebene Möglichkeit einer Klagestattgabe ohne Sachentscheidung (statt Klageabweisung ohne Sachentscheidung wie in § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG) anzupassen. Geht man mithin davon aus, dass mit einer Berufung gegen eine Entscheidung nach § 131 Abs. 5 SGG der gesamte Streitgegenstand beim Landessozialgericht anhängig wird und sieht man § 131 Abs. 5 SGG nicht als Verfahrensvorschrift an, so wäre der Zweck von § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG, ein Übergehen der ersten Tatsacheninstanz ohne Sachentscheidung zu vermeiden, nur zu erreichen, wenn diese Vorschrift entsprechend auf die Fälle des § 131 Abs. 5 SGG angewandt wird, in denen eine Entscheidung ausdrücklich nicht in der Sache selbst ergeht.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung des Sozialgerichts vorbehalten, weil der Rechtsstreit ohne Entscheidung in der Sache an das Sozialgericht zurückverwiesen wird, welches daher insgesamt über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten zu entscheiden hat (Meyer-Ladewig/Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 193 Rn. 2a).

Da zu der hier entscheidungserheblichen Rechtsfrage wegen der neu eingefügten Vorschrift des § 131 Abs. 5 SGG noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert und zumindest teilweise von der zitierten Auffassung des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen abgewichen wird, ist die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen.